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转典之法理探究 　[摘要] 典权让与和转典都是典权人的权利，其目的都是为了实现典物的最大限度的利用。而典权让与与转典的法律性质究竟有何区别，对出典人的法律后果如何，如何设计出一个既能适应市场经济发展，又能保护出典人等各方典权法律关系主体利益的典权让与和转典制度，这却是一个棘手的问题。　　[关键词] 转典，典权，回赎 　　所谓转典，指典权人将典物出典于他人。即典权人对于自己所占有之典物，再设定典权。[1] 转典可以称之为典权人再次设典。既然典权人再次设典，那么转典权的取得来自于典权人的物权行为。 　　转典和典权让与的共同点是：1、均失去对典物的占有和使用；2、均是典权人想追求典物之价值而不是使用价值。 　　转典之利在于，转典虽然也是追求其价值，但典权人不脱离法律关系之外，反映了典权人认为典物（典权）仍有利可图，自己不想身处其外，转典对于原典权人不利之处在于，转典人一方面要承担转典所产生的一切责任，同时又不得超过原典价。而典权让与则反映了原典权人想脱离典权关系之外，并且对典物之价值与利用价值预期不高。典权让与之利在于典权人脱离法律关系之外，免除了责任；但是不利之处在于，如果典物升值，仍然有利可图，典权人已经无法再行利用典物。 图表1 　　图表 1 （说明：转典法律关系中，原典权法律关系主体并未发生变化。虚框之内表示产生了新的典权法律关系。转典人丙并不承继乙的权利义务，而是发生与典权人乙之间的新的典权关系。） 　　以下结合立法草案文字加以说明与分析。 图表2 　　如无特别约定，应该视为可以转典。但转典之限制有二： 　　一、转典之期限限制；期限之限制是合理的。 　　二、转典之典价限制； 典价之限制未尽合理。其理由，但是由于有此限制，会产生如下诸多问题。 　　问题之一，如果原典权人再次设典的典期超过原典期如何？再次设典的典期超过原典期，应认为超过的期限无效（不生物权之效力），且不得对抗出典人。出典人得以在原典期届至之时请求回赎典物。 　　问题之二，如果原典权人之再次设典的典价突破原典价如何？目前通说为不得超过原典价。但是，笔者对此有不同见解。当典物升值，典物自然要实现其最大之价值，这是典权得以最大限度实现其价值的基础。出典人既然设立了可以再设典的典权，说明了其已经对自己的所有权做出了处分。况且典期时间较长，不动产存在巨大的升值可能，转典对实现典物的价值大有裨益。如果规定不能超过原典价，对于实现典物之潜在价值和促进经济发展，均为不利。[2] 应认为可以超过原典价，促进商业目的的实现，促进经济的发展。梁稿中已经认识到转典之典价不超过原典价之弊端，但是其草案条文中所规定的原典权人向转典权人负返还责任却无法律依据。笔者认为，典物之转典超过原典价不必由原典权人向转典权人返还。 　　　问题之三，如果到期原典权人不回赎如何？台湾判例认为，转典人逾期未回赎典物，致转典权人取得典权，使转典权归于消灭。[3]，出典人得向转典权人以原典价请求回赎典物。若典权人抛弃典权，自然典权回归于出典人。但是转典权作为物权尚未丧失，同时，到期后，出典人得以向转典权人请求回赎典物。又，权利何以抛弃，但是义务并不能抛弃，转典人仍然要向出典人承担责任。 　　问题之四，转典权人如果以转典价超过原典价为由拒绝向出典人返还如何？出典人为所有权人，得向转典权人请求返还占有或者返还。 　　问题之五，如果转典权人导致典物之毁损，灭失，转典人人是否要向原出典人承担责任？应该负责。 　　问题之六，典权人得否抛弃其典权？梁慧星稿立法说明认为，民事权利虽可以抛弃，但设定转典后典权人抛弃典权，将损害出典人利益，因此不能不予以限制。[4]此条文为梁稿首创，于王稿和台湾地区民法条文中未见。笔者对此条有不同意见。民事权利可以抛弃，岂有独典权不可抛弃之理？笔者认为，设定转典权之后的典权，仍然可以抛弃。此抛弃应当向出典人通知，方产生抛弃之法律后果。典权抛弃之法律后果，对出典人而言，则其无须向典权人支付典价回赎典物，对转典权人而言，其转典权变为典权，但范围限制在原转典权内容之内。仍然可以继续享有，直至转典权消灭。 　　转典权之设定，来源于典权人基于自己的所有权所做的物权行为。如果典权人不授权，自然无转典权之设定。因此，如果有转典人抛弃典权，若转典价低于原典价，则出典人应在转典价回赎；若转典价高于典价，则在原典价之范围内请求回赎。转典权人抛弃回赎权，或者抛弃典权，所生之利益应当回归于所有权，自无异议。 　　问题之七，如果抛弃，则转典权人法律地位如何？如果转典权人抛弃典权，转典权人立即变为典权人，但是此典权关系内容变为转典权设立协议中之内容。则如果没有抛弃，仅仅是到期不回赎，转典权人法律地位如何？则回赎期届至时，转典权人变为典权人。 　　问题之八，出典人与转典权人之间有无法律关系？应认为并无直接法律关系存在，仅在转