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错误怀孕之侵权损害法学理念 一、问题 错误怀孕(wrongful pregnancy/conception)的损害赔偿，是指由于医院或药商之过错，导致本没有计划或根本不愿意怀孕的夫妇而怀孕；或由于医院之过错导致引产失败而使孩子降生。在此种情况下，父母因多怀孕和抚养一个孩子而向医院或药商提出损害赔偿之诉。①典型的情形有：医院提供之避孕措施(如绝育手术失败)②、建议③或药商之避孕药物④未达到避孕之效果；医院由于过错未能检测出或虽检测出但未告知怀孕之事实而使堕胎机会丧失⑤；医院流产措施不当使孩子降生⑥。此类案件的特点在于，假如医生尽到职责或药商之药物无误，则怀孕不会发生。欲进一步厘清错误怀孕之概念，须将其与错误出生(wrongful Birth)与错误生命(wrongful Life)两类案件进行比较。 错误出生的损害赔偿，是指希望产下健康婴儿之父母，由于医院孕前体检失误(如不能怀孕而被建议怀孕)⑦或医院引产失败⑧，而使残障婴儿诞生；或由于医院过错，未检查出胎儿患有疾病或天生缺陷，而如果检查出来胎儿患有疾病或缺陷的话，父母将决定堕胎⑨；或由于医院或药商之过错，如错误输血⑩或错误用药(11)导致胎儿患上严重疾病而出生后为残障婴儿；因而在医患双方之间所引发的损害赔偿责任。就错误怀孕与错误出生二者的区别而言，前者产下的是健康婴儿，后者产下的是残障婴儿。错误生命的损害赔偿则是指在错误出生之情形下，由残障婴儿自己作为原告，向医院或药商提出就自身损害而产生的赔偿之诉。(12)此外，由于他人外力(如车祸)致胎儿受损(13)，母亲工作环境污染而导致胎儿受害等(14)，胎儿出生后是否可以请求损害赔偿，也属于错误生命案例。 错误怀孕系因不愿意被降生而降生之健康婴儿所引发的损害赔偿问题，事关人之主体地位承认、亲子伦理关系与医疗机构责任认定等重大社会公共政策和法律问题。职是之故，自其甫一出现，便成为比较法上炙手可热之议题。自20世纪50年代以降，各国最高法院争相对此发表意见，学者各种讨论延续至今，极大检验着各国法律人的智慧。从法律技术上看，被告行为违法性、过错与因果关系和损害赔偿项目与数额的认定等都是重大法律技术难题，其涉及的法域有民法、宪法、刑法和民事诉讼法等等。对这一问题的不同处理结果，体现着不同法律文化的特色，人格价值变迁的图景和法律技术的多样化形态。然遗憾的是，我国立法、司法解释至今未曾涉及此，最高人民法院对此尚无判决，《最高人民法院公报》亦未见公布过此类案件。与此对应，学者研究亦较为少见。(15)这种状况亟须改变。下文即从侵权损害赔偿的视角，依侵权责任构成四要件逐步对这类疑难案件进行解析，以期为今后此类案件之判决提供指引。 二、侵害法益之违法性 (一)母亲之身体权与健康权损害 依照《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第6条，行为人侵害他人民事权益应承担侵权责任。所谓民事权益，根据《侵权责任法》第2条第2款，应指生命权、健康权、姓名权等人身、财产权益。那么，在错误怀孕案件中原告(孩子的父母)究有何种民事权益遭受损害？此为判断被告行为是否违法之基本依据。(16)首先可以确定的是，母亲因为非自愿的意外怀孕必须承受十月怀胎的种种不便和分娩的痛苦。这是对母亲身体上负担的增加，并且由于怀孕和分娩还可能对母体产生不利影响，侵害其健康。因此，母亲身体权与健康权受到损害应无疑义，被告行为因而具有违法性。(17) 需要特别说明的是，身体系人之生命载体，是人之重要法益系属无疑，然而对我国民法是否应规定身体权一事一直存在争议。《民法通则》第98条只规定生命健康权，而无身体权之表述。学说认为，此处之生命健康权亦包括身体权。(18)《宪法》第37条第2款禁止非法搜查公民身体，《民法通则》第119条及《民通意见》第146、147条都规定了侵害他人身体损害结果。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］第7号)第1条明确将身体权视为人格权之一种，认为对他人身体权之侵害可以产生精神损害赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释［2003］第20号)在其第1条明确将生命、身体、健康三者予以区分，也可视为身体权独立之证据。实务上，身体权之作为独立的诉讼理由和判决依据也属实践中常见做法。因此，综合来看，身体权之独立性具备现实之基础，只差民事基本法对其加以确认这一步。遗憾的是，《侵权责任法》并未依据现实法制的发展要求，勇敢跨出这一步。 事实上，身体权作为独立之人格权有其理论与现实的需要。从比较法上看，身体皆系独立于生命与健康之单独法益而与生命、健康并列单独规定。德国民法典第823条第1款、我国台湾地区“民法”第184条第1款前段即属著例。就身体权之内涵而言，其系以维护身体之完整性为己任之权利，与健康权有明显的界