隔代探望权在我国司法实务中现状综述探究.docVIP

隔代探望权在我国司法实务中现状综述探究 　一、我国隔代探望权的保护现状 　近年来，伴随离婚率激增、因计划生育政策而导致的家庭结构变革等因素，我国隔代探望权问题矛盾愈加突出，具体存在的问题主要表现在以下几方面： 　第一，立法上存在矛盾，《婚姻法》与《民法通则》、《继承法》相关内容所体现出来的立法理念不一致。我国《民法通则》第十六条第二款第一项规定：未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由有监护能力的祖父母、外祖父母担任监护人。《继承法》第十条规定：quot;遗产按照下列顺序继承，第一顺序：配偶、父母、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母quot;。从以上法律规定的内容来看，立法者从祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女的直系血缘关系角度出发，赋予祖父母、外祖父母在法律上的特殊权利义务关系。然而，在探望权的设立上《婚姻法》第三十八条却又无视这种天然的亲情及已有相关法律的规定，把祖父母、外祖父母排斥在探望权的主体范围之外，这种做法有违立法初衷。 　第二，权利义务不相一致。我国《婚姻法》第28条的规定：quot;有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。quot;可见，有负担能力的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间可能会产生法定的抚养义务和赡养的义务。法律规定了有负担能力的祖父母、外祖父母在法定的条件下有抚养未成年孙子女、外孙子女的法定义务，却未赋予他们享有探望未成年的孙子女、外孙子女的权利，明显与权利义务相一致的基本原则相违背。 　第三，有悖于我国传统的家庭伦理及善良风俗习惯，不利于未成年子女的健康成长。我国历来是重视亲情的国家，三代同堂是我国特有的家庭模式。将祖父母、外祖父母排除在探望权主体之外，有违亲情联系的伦理需要。 此外，目前我国正处于离婚高发期，父母离异后，往往会对未成年子女在情感和心灵上造成一定的伤害，特别是在未成年子女的父母死亡或父母丧失行使探望权的行为能力情况下，更需要得到祖父母、外祖父母的关爱。 　二、我国隔代探望权制度的构建 　（一）以quot;子女最大利益原则quot;作为核心理念与指导思想 　探望权是以父母子女间的血缘联系为基础的，各国立法并非为父母的利益而设立探望权，而是以子女的利益为最优考虑，离开对子女利益的考虑，探望权就失去了存在的合理性。 我国于1991年加入《儿童权利公约》，并承诺一切行动以保护儿童的最大利益为根本出发点，2001年《婚姻法》及其后的司法解释体现了quot;优先考虑儿童利益quot;，但与quot;儿童最大利益quot;还相差甚远，并未切实从儿童的实际需求出发，将子女最大利益的保护落到实处。 　（二）有条件地赋予祖父母、外祖父母探望权主体资格 　探望权是法律所规定的父母的抚养权利与义务的延伸，是父母共同亲权或共同监护权行使的方式。然而，法律虽规定了祖父母与外祖父母一定条件下的抚养义务，却没有确认祖父母或外祖父母作为探望权的权利主体，这就将造成法律规定与伦理价值之间产生冲突。赋予祖父母、外祖父母以探望权主体地位对孩子的健康成长具有重要意义，但必须设立法定的限制条件：1、不直接抚养子女的一方死亡；2、不直接抚养子女的父母不在本地居住或被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人；3、离婚或分居前，由于父母工作繁忙，无法实际抚养子女，祖父母或外祖父母实际承担了抚养未成年子女的义务；4、依据收养法的规定，祖父母或外祖父母成为孩子的监护人，但由于无力抚养孩子，被迫将其送给他人的；5、有利于子女身心健康的其他情形。 　（三）有条件地强化未成年子女在探望权制度中的地位 　虽然未成年子女是无民事行为能力或限制民事行为能力人，但他们都有自己的情感需要和独特的思想感受，完全否定他们的意志是极其不可取的。我国司法实践中，法院确定离婚后子女的抚养时会适当考虑子女的意愿，但此种考虑对于明确未成年人在探望权制度中的地位，切实保障未成年子女利益的最大化仍是远远不够的。强化未成年人在探望权制度的地位，是遵循quot;儿童利益最大quot;原则的具体体现，有利于充分发挥亲情沟通在尚未完全社会化的儿童期对儿童幸福和发展的作用，但未成年人由于受到年龄的限制其认知能力和辨别能力毕竟有限，强化其主体地位必须有明确的限度，否则极有可能造成适得其反的效果。对此，笔者建议，可参照我国《民法通则》对民事行为能力进行划分的具体原则，赋予10周岁到16周岁的子女以探望权主体资格，使其充分表达自己的意愿，适当参与到探望权的行使活动之中。 　（四）明确和细化隔代探望权的中止事由 　为利于保障该项权利的适度、合法地使用，更好地维护当事人各方的合法权益。对