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农村宅基地使用权流转合法性探究摘 要： 我国现行法律关于农村宅基地使用权流转的规定模糊，且在适用法律的过程中发生了误读。我国现有的农村宅基地使用权流转试点既证明了其存在的合理性，也暴露了农村宅基地使用权制度改革中亟待解决的诸多问题。在渐进式地推进农村宅基地使用权的流转过程中，政府既是不可或缺的力量，也是一个务必准确定位的角色。农村宅基地使用权流转的目标也是多重而复杂的，其中农民的利益是一切问题的起点也是归宿，所以改革应以保证农民意思自治为核心，以实现公平交易为准绳，伴随而生的是土地利用效率的提高与城市化的推进。 关键词：农民；宅基地使用权；流转；意思自治 中图分类号：F301.3；DF45 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2013）02-0006-06 一、现行法中有关宅基地使用权 制度的规定 在我国现行立法体系中，对宅基地使用权制度的规制见诸于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等法律法规，虽诸多法律法规对宅基地使用权制度都作了规定，但总体来看，法律的规定模糊、抽象，而且在诸多法律规定内部存在着相互矛盾、冲突的地方。概括来说，对宅基地使用权制度的规制主要有5个要点： 1.现行法中所指的宅基地是专指农村宅基地，而未包括事实上存在的城市居民的宅基地，即城市居民私有房屋所占的国有土地[1]。 2.符合宅基地使用权分配条件的农户可以申请无偿使用一定面积标准下的宅基地，且遵循一户一宅的原则。符合条件的农户具体需要满足3个条件：第一，属于本集体经济组织内成员，可见宅基地使用权具有明显的身份性；第二申请主体是以户为单位；第三，一户只能申请一处宅基地，且宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。一户一宅准确的理解应该是一户享有申请一次宅基地的权利，而不是限制一户只有一处住宅，其他住宅占用范围内的宅基地是基于继承、赠与、有偿转让等流转方式取得则在所不问，否则就是法律对私有财产权的侵犯。法律如是规定即可以认为是对集体内成员基于身份而衍生出的财产权的保障[2]，也可以认为是对农民居住权等基本生存权利的保障。 3.农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，即一户只有一次申请权，当处分房屋时，房屋所占范围内的宅基地也随之转移。一并处分权利的行为，使原宅基地使用权人在丧失基于集体内成员身份无偿取得的宅基地的同时，也丧失了申请权。既然是权利当然允许有权者放弃权利的行使，却不可随意的剥夺仅有一次的权利。 4.担保法规定农村宅基地不得抵押，即不得将之作为融资的抵押物，但是并未禁止将宅基地上的住房抵押。农村宅基地归属于农村集体所有，农户享有农村宅基地使用权，从权利归属的角度来看，限制宅基地的抵押是基于保护债权人利益的考虑。但是对以宅基地上的住房抵押的，在实现抵押权时，住宅及其占用范围内的宅基地使用权一并转移的现象必然发生，否则将出现房权、地权的分离，因而如此规定实为虚设。 5.农村村民的住房经本集体的同意可以出售给本集体经济组织内成员，且受让人必须是本集体经济组织内符合宅基地使用权分配条件的农户，不得出售给城镇居民。显然如此严格的约束条件并不利于农村宅基地使用权流转市场的形成，市场的参与者不仅被严格的限定在本集体经济组织内部，而且有权参与流转市场的农户必须符合宅基地使用权分配条件。严格的限制下，真正符合条件且愿意参与到这种市场的买方寥寥无几。 综上所述，农村宅基地使用权具有如下几个特点：一是明显的身份性与城乡差异性，二是取得的无偿性，三是具有强烈的社会保障性功能，四是严格的政府管制性。农村宅基地使用权流转的参与主体、方式及程序都是受到了严格限制的。现行法律规定，农村宅基地使用权只能在极其有限的范围内、以极为特定的方式经过严格的程序才能进行流转。这样的制度设置在计划体制下和社会转型期，使农民获得了大体公平的住宅用地保障，实现了农民居者有其屋；形成严格的申请审批程序，制止了农地的乱占滥用；使管理大体有序有效，维护了农村稳定[3]。 但是，随着市场经济的发展，城乡格局的变化，这一制度与客观实践需求的差距不断扩大，越来越成为经济发展与社会进步的桎梏，以至于实践中出现了大量突破上述规定的农村宅基地流转行为。 二、农村宅基地使用权流转实践与 现行法律规定的冲突 目前，我国农村宅基地使用权流转以两种情形存在： 1.在民间自发形成的广泛的隐性流转。农村宅基地使用权的民间流转具有以下特点：（1）具有局部性。流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部。（2）行为具有分散性，是房主分散的个人交易行为，交易对象也往往是分散的个体，有可能是外来人员，也有本村人，外来人员中既有村外农民也有城镇居民。（3）权利转让具有不完全性。流转