反致制度在中国适用问题探究.docVIP

反致制度在中国适用问题探究摘 要 反致制度是国际私法领域的一项重要的制度。经过一百多年的发展，反致制度在许多国家不断地完善和成熟，在国际私法领域发挥着自己应有的作用。我国应接受反致制度，但需要对其适用范围加以限制；在未来可能的立法中接受广义的反致；对于可能出现的“恶性循环”加以明确的规定。随着我国立法的不断进步、司法水平的不断提升，反致制度必将在我国有中国特色的社会主义法律体系中占有一席之地。 关键词 国际私法 反致 冲突规范 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 1 反致的概念与实践意义 1.1 反致的概念 反致可以分为狭义的反致和广义的反致。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致以及英国所特有的外国法院说。而狭义的反致是指甲国法院在处理某一国际民事案件时，根据甲国的冲突规范原本应该适用乙国的法律，而乙国法律中的冲突规范又规定该案件应当适用甲国的法律，结果甲国法院适用甲国实体法处理该案件的情形。 随着资本主义的不断发展、国际交往不断增多，涉外民商事法律冲突越来越多，各国“冲突法”之间的冲突也开始显现。反致制度作为一个能解决这个问题的法律工具，开始被更多的国家采用，并作为一种常用的制度而存在。 1.2 反致制度的实践价值 自从十九世纪反致制度出现以来，在国际私法领域就百家争鸣争议颇多。有的完全赞同反致制度，有的完全否认，还有的虽然赞成但要求严格限制反致的适用。但是，不论如何这些纯理论上的争论并没有阻碍反致制度在实践中的不断运用和发展。现在多数国家的国际私法立法接受了反致制度并运用于司法实践之中。通过总结反致制度产生以来100多年的历史，实事求是地考察其在实践中的运用，客观地分析其利弊，反致制度对于国际私法理论和实践的发展还是很有益处的，在实践上也有适用的意义。 首先，反致制度只存在于国际私法领域，那么就具有了国际私法的特性。国际私法所调整的是涉外民商事法律关系，很明显其所调整的是一种私的关系，而不是公的关系。在全球经济一体化不断走向深入的今天，跨国的甚至跨洲的民商事往来变得非常频繁。当这种往来出现纠纷时如果运用反致制度来处理就可以避免了当事人挑选法院的情况，可以更贴近达到判决结果的一致性。 此外，反致制度运用得当可以得到更加公平合理的判决结果。因为反致的适用增加了法律选择的灵活性，提供了更多的法律以供选择，法院可以在几个相关的法律之间进行选择，选择一个与案件有最密切联系的国家的法律，这样有利于达到更合理的判决结果。可能适用反致的案件，必是涉及多个国家的案件。那么在处理案件的过程中，难免因为不同国家法的适用而产生冲突。这时，我们完全可以利用反致制度帮我们寻找到最为适合的实体法，从而达到判决结果的最优化。如果一个案件与我国的联系是最密切的，那么我们完全有理由也应该适用我国的法律。而不是受冲突规范的影响指引到外国的实体法。 总而言之，反致制度不仅在价值取向上符合现代国际私法的价值观，而且在实践角度上也存在可行性和适用价值。现代的反致制度确实是利弊并存，但是总的来说是利大于弊的。所以笔者认为，反致的适用应该是根据具体情况来看，也就是应该具体情况具体分析。当适用反致制度可以实现审判结果的公平合理时，我们理所当然地应当适用反致。这是一种与国际接轨的做法，也符合现代国际私法的价值观。 2 反致制度在我国的立法情况 对于反致制度在我国的适用问题，我国的相关立法一直语焉不详。2010年之前，我国立法中并没有关于反致制度的规定，只有在最高人民法院的相关司法解释中有过几条关于反致制度的条款。 最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》（随着我国《合同法》的施行，《涉外经济合同法》于2000年7月25日起被废止。）第2条第5款的规定表明，我国在合同领域不接受反致。 最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条第2款的规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。这一规定隐含着不采用反致以及转致等制度。因为该规定确定了，我国法院在处理涉外民商事案件时，只应当按照《民法通则》第八章中所确定的冲突规范指向的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然是依照本国冲突规范直接确定应适用的外国实体法，那么就没有适用反致制度的可能了。根据我国最高人民法院的司法解释，如果我国的冲突规范指定某涉外民事关系应适用外国法时，仅指该外国的实体法而不包括该外国的冲突法和程序法。 直到2010年10月28日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》才对这个问题做