于中国国际私法实践困境之反思.doc

关于中国国际私法实践困境之反思 河南省政法管理干部学院学报2009年第6期(总第117期) 关于中国国际私法实践困境之反思 徐妮娜 (武汉大学国际法研究所,湖北武汉430072) 摘要:为使中国国际私法摆脱当前司法实践困境,需要反思国际私法学科特性与中国国际私法发展的 特殊历史,对中国国际私法实践中最易发生问题的关键环节进行剖析,即涉外法律关系的判定,冲突规范的 适用,最密切联系的确定和外国法的查明,并对未来国际私法立法走向做出预测.功能型国际私法为我国国 际私法发展之趋向,我国未来立法必须在上述四个环节制定科学,严谨的规定,且应改革司法机关人才任用 制度,形成理论研究与立法,司法实践之间的联动效应. 关键词:涉外法律关系;冲突规范;最密切联系;外国法的查明;功能型国际私法 中图分类号:D997文献标识码:A文章编号:1008—6951(2009)06—0186—07 国际私法学科,在法学的各个部门当中,如论其 年代之久远,可谓高寿级的元老学科,可考证的都已 有七百多年的历史;如论其着述之丰硕,可谓百家争 鸣,鸿篇巨着,汗牛充栋,无数古今法学大家视解决 法律冲突为聪慧绝顶者的智力游戏,前赴后继,流连 其间,创造出一套又一套精深的冲突法理论;如论冲 突法案件之发生频率,在这样一个全球化的时代,交 通,通信工具高度发达,人员,货物,资讯都在频繁地 跨国,跨区域流动,涉外民商事纠纷的数量由此更是 前所未有地爆炸性增长.国际私法的历史,理论与 实践,似乎都为这个学科的良性发展提供r有力支 撑,然而与其他法律学科相比较,其发展却如同陷入 泥泞的车轮,在原地打转. 在中国,国际私法虽是来自国外的舶来品,但其 传人中国的时间已逾百年,此问传人的外国国际私 法理论与立法,已为中国国际私法的发展打下了一 定基础,并且,中国的对外开放程度日益提高,对外 民商事交往日益增多,在实践上理应也为中国国际 私法的发展提供了良好契机.然而,与这种种的繁 荣不相称的是,国际私法在当代中国的实践却如遇 掣肘,不尽人意.有识之士开始忧虑该学科的发展 现状与未来,反思这背后的深层次原因,为中国国际 私法的发展前途出谋划策.笔者将从国际私法 学科本身的特性出发,结合冲突法在中国的各个适 用环节,从不同视角寻找中国国际私法陷入发展困 境的原因及摆脱之道. 一 ,对国际私法学科本身特性的考察 如果我们的眼光并不囿于中国一隅,放眼国际 来观察,其实不少国外学者对国际私法的发展近况 也并不十分乐观.中国国际私法日前面临的困境, 寻根溯源,与国外情况类似的一点,可能首先要归结 于这个法律学科的本身特性. 虽然现在的国际私法范围仍在学界中存在着 “大”,”中”,”小”国际私法之争,但其核心部分和 研究重点为冲突法这一点,已成共识.有关冲突法 的理论研究,立法与司法现状,直接决定着国际私法 这门古老学科的现实生命力.而冲突法素因其规范 的机械性,问接性,不确定性和不可预见性等缺陷广 受诟病,加之在适用冲突规范时,又存在着识别,先 决问题,反致,公共秩序保留,法律规避等技术性极 强的事项,使得法律冲突案件的审判结果更加扑朔 迷离,无法预料. 收稿日期:2009—07—13 作者简介:徐妮娜(1978),女,湖北当阳人,武汉大学国际法研究所博上生,华中师范大学政法学院讲师,研究方向:旧际私法. 186 究其原因,冲突法的发源与繁盛主要是在欧洲 大陆,冲突法的早期重要理论如”法则区别说”,”法 律关系本座说”,都是出自欧洲大陆学者的抽象理 论思维.欧陆国家的国际私法学者,在传统上素有 一 种崇尚理论而不重实际的倾向.他们往往从理论 上确定几条广泛的原则,以为凭这几条原则,便能解 决国际私法上的一切问题.至于这些原则在个别案 件中的应用,是否能产生合理的结果,却非他们所愿 措意或追究.这为国际私法学以后的危机,埋下 了伏笔.已故中国国际法学界泰斗韩德培教授曾对 欧洲大陆过去的这种学术风气评论说,理论固然是 不可缺少的,但专骛理论而不顾实际,便易流于空疏 迂阔,而不能适应现实社会之需要.无法满足社 会现实需求的旧的国际私法体系,注定要经历改革 的阵痛. 源于20世纪30年代法律现实主义在美国的兴 起,美国法律人士发现,建立于原先欧洲大陆冲突法 理论体系基础上的冲突法已无法适应美国社会现实 之需要,于是,在20世纪50年代末到70年代初,美 国的冲突法舞台上演了一场轰轰烈烈的冲突法革 命,对传统的国际私法理论进行了一场重大的变革. 这场革命的参与者有学者,有法官,理论与实践似乎 应有完美的结合.然而,这场革命并没有为冲突法 带来转机,冲突法领域还是一片混乱,犹如一潭泥泞 的沼泽,理论,立法,实务依然各自为政.对于这种 状况,着名美国国际私法学者荣格教授曾有一段生 动的描述:律师们认为,”醉心