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在建工程抵押中存在的风险防范 【摘要】政府近期为遏制房价的迅猛上涨，采取了一系列政策，使开发商资金更加紧张。因此以正在建造的建筑物设定抵押向银行申请贷款，已成为房地产开发企业融资的重要渠道。针对在建工程抵押中存在的事实纠纷和法律风险，建议对其进行严格审查，并利用网络对在建工程实施动态管理。 　　【关键词】在建工程期待权抵押贷款 　　在建工程抵押的概念和条件 　　一般认为，狭义的在建工程是一种实物上的未完成状态，指建筑物的主体结构处于建设过程中。而广义的在建工程是一种在法律上未完成的状态，除包括狭义的在建工程外，还包括各项工程均已完工并达到竣工验收条件后、未领取房屋所有权证书的情形。 　　物权法出台之前，建设部出台的《城市房地产抵押管理办法》和最高人民法院颁布的《担保法司法解释》曾对在建工程抵押进行了规定，但效力较低，其中关于抵押权人和贷款用途的规定也具有极大的限制性，2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》改变了用较低效力的司法解释以及部门规章对在建工程抵押进行规范的局面，第一次以法律的形式明确规定正在建造的建筑物可以抵押。根据以上规定，在建工程抵押是抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式。在建工程抵押需要具备以下条件： 　　在建工程抵押的前提条件是建设项目的合法性。用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，表明建设工程手续完备、程序合法。另外为保证在建工程具有可转让的属性，在建工程应达到一定的工程进度才能抵押，一般要求完成工程建设投资总额的25%以上。 　　在建工程抵押的目的是取得继续建造工程资金。虽然物权法对在建工程的抵押权人以及资金用途等没有做出限制性规定，但实践操作中也不宜放开，如果用在建工程为其他性质的债权担保，极易出现工程进度延缓甚至该在建工程成为烂尾工程的情况。一旦不能清偿到期债务，抵押物因尚未竣工而无法进行不动产登记，既影响到抵押权人利益的实现，也加大了第三人期权实现的难度。 　　在建工程抵押当事人应订立书面的在建工程抵押合同，并办理抵押登记。在建工程抵押合同除包括一般抵押合同的条款外，还应说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况，并提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件，办理抵押登记时应遵循房地不可分原则。 　　在建工程抵押中存在的风险 　　在建工程的价值变化大，增加了抵押权实现的不确定性。虽然在建工程有其内在价值及使用价值，但以在建工程进行抵押时，因其处于法律上或事实上的未完成状态，价值能否以交换价值体现出来还未可知。而且，市场行情的变化和投资策略的改变，都会直接影响在建工程的最终价值。另一方面在建工程种类多，不同用途、不同结构的厂房、仓库、普通住宅、高级住宅等价格差异大，即使同种用途、同种结构的在建工程，由于建设工期长短不一，其材料费、人工费等也有差别。而在建工程抵押是以在建工程完工后的期待权益作为贷款担保，只有在市场上能够变现的、抵偿金钱债权的在建工程，才能是适合的抵押权标的物，从而保证抵押权的实现。 　　重复抵押引发的抵押权重叠问题。在建工程抵押具有期权性质，在具体操作中容易出现原在建工程抵押尚未解除，登记机关就为按揭贷款进行抵押登记的情况。一些开发商为尽快完成工程建设，用在建工程作抵押向银行申请贷款，同时为加速资金的回笼，在未经抵押权人的同意且未告知购房户的情况下，将已设立抵押的在建工程预售给购房户，且销售所得价款并未向抵押权人清偿债权。这种重复抵押增加了交易的不确定性，不仅购房者权利得不到保证，也为房地产行政主管部门的预售管理、权属登记带来很大隐患和纠纷。 　　权利冲突时，在建工程抵押权容易落空。房地产开发商常常将建设工程包给施工企业，因建设资金投入量大，开发商经常拖欠施工企业工程款，为保护承包人和农民工的利益，《合同法》第二百八十六条规定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，最高人民法院颁布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》还规定了建设工程承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权受偿权。此外，《担保法》第五十六条规定了土地管理部门收取土地出让金的权利也优先于银行的抵押权。《税收征收管理办法》第四十五条规定了税收优先权，如果纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。这些基于法律规定而产生的权利竞存，会导致银行的抵押受偿权处于法律上有效、实际上无效的状态，从而产生和增加了银行的抵押权受损的风险。 　　如何防范在建工程抵押中存在的风险 　　由于在建工程抵押涉及环