建设领域农民工劳动关系及确认及权利保护.doc

建设领域农民工劳动关系的确认及权利保护 点击次数：288 日期：2012.10.19 王春城 ??????? [引言]??随着我国改革开放和城市化、工业化进程的加快，农民工作为现代产业工人，在许多领域发挥着极其重要的作用。做好维护农民工合法权益工作，是促进社会公平正义、构建社会主义和谐社会的必然要求。但受各种因素制约，农民工的生存现状、维权意识仍有待于进一步提高，在一些地区和行业，农民工合法权益受侵害的现象仍较为明显的存在。因此，笔者通过剖析劳动密集型建设领域的常见基础性维权案件，希望从法律实务及综合治理角度进一步探索加强农民工合法权益的保障效果。 ??????? 最近，笔者连续接触到数件涉及建筑施工企业的农民工因工受伤引起的劳动关系确认案件。从上述案件的特点来看，都存在以下共同之处：（1）劳动者没有与施工单位签订劳动合同，施工单位将相关作业段的工程以劳务分包形式发包给自然人包工头（简称“包工头”）；（2）劳动者系由包工头招用参与相关分部分项工程的施工作业，工资由包工头发放，没有购买社会保险；（3）为便于管理和应对上级检查，施工单位将该包工头及其所招用的作业工人常常称为“XX班组”；（4）事故发生后，包工头仅垫支了医疗费用和给付了住院期间的生活费（个别包工头甚至仅垫支部分医疗费用）；（5）劳动者均留下程度不等的终身残疾。 ??????? 上述工伤事故发生并在劳动者伤势好转或基本可以出院时，部分施工单位、包工头对于劳动者提出的残疾赔偿等工伤待遇问题便开始相互推诿，不再积极处理；部分施工单位、包工头在与劳动者经过几次协商没有达成协议后，即不再过问和配合处理。由此，劳动者不得不通过向政府投诉或申请仲裁等法律途径进行维权。 ??????? 从我国现行法律体制关于工伤处理的前置要件来看，首先需要确认劳动者与施工单位之间存在劳动关系。否则，工伤认定机关（劳动和社会保障部门）便无法受理和对是否属于工伤进行认定，从而影响到劳动者关于劳动能力等级的伤残鉴定和工伤保险待遇的进一步权利主张。 ??????? 维权过程中，上述案件的劳动者无一例外地无法举证劳动合同，施工单位亦不配合给予用工证明，而包工头属于个人不具备用工主体资格。而工伤认定机关一般均要求劳动者先通过劳动争议仲裁确认与施工单位之间存在劳动关系后，再进行工伤认定。因此，关于劳动关系的确认便当然地成为了劳动者维权之路上需要解决的首要问题。 ??????? 一、证据提供规则在司法实务中遇到的盲点 ??????? 进入劳动争议仲裁程序后，关于劳动关系确认的证据规则无疑使劳动者的诉求受到极大挑战，并因往往出现证据提供上的盲点而使案情变得复杂和难以认定。? ??????? 《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第39条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。 ??????? 因此，根据“谁主张谁举证”及“仲裁庭合理指定提供证据”的原则，在没有签订劳动合同的情形下，仲裁庭基于通常理解，仍往往要求劳动者提供证明其与施工单位存在用工关系的证据，如：工作牌（证）、工资领取单据、上岗培训证明、证人证言以及其他证明劳动用工的依据等；对于施工单位管理的工程承包合同（或分包合同）、职工花名册、工资表、意外伤害商业保险或社会保险购买资料、施工日志、工人作业考勤记录等，则由仲裁庭指定施工单位提供（但一些仲裁庭予以了忽视）。 ??????? 实践中，基于施工单位与包工头之间的分包约定，许多施工单位并未对包工头名下的劳动者进行工资发放、上岗培训、购买意外伤害商业保险或社会保险；而且，由于建筑行业劳动者本身的流动性较强、部分劳动者受伤时在该工地本身的工作时间短暂，与其他工友不熟悉且证人不愿作证等情况客观存在，导致劳动者在仲裁时根本无法举出上述证据；仲裁庭即使要求施工单位举证，施工单位举出的工程承包合同（或分包合同）、职工工资表、花名册、意外伤害商业保险或社会保险的购买资料、施工日志、工人作业考勤记录等，也往往并不包括该劳动者的名字。因此，当遇到上述证据提供盲点时，关于劳动关系的确认，无疑将会存在事实认定上的难点，并极其可能使仲裁庭依据现有证据作出的认定与客观事实发生较大偏差。 ??????? 二、《建筑法》的有关强制性规定是解决建设领域劳动关系证据提供及认定难点的捷径 ??????? 如何破解上述证据提供及认定难点呢？笔者认为，建设行业有其特别的法律规范，无论是为当事人提供法律服务的律师，还是居间裁