行政法及功能主义之维二.doc

行政法的功能主义之维　　(三)奥里乌和贝泰勒米阐述权力的真正功能是公共服务 　　在19世纪末20世纪初法国公法学界质疑主权观念的氛围中，奥里乌和贝泰勒米在否认主权时正是运用功能主义对权力性质进行说明的。奥里乌承认确实存在着一种发布命令的权力，但他却认为这种权力是一种主观权利。这一点与狄骥不同。但他并未创设一个如同那种虚假权利的主体一样的法律人格。他真正承认的是一种进行强制的现实权力。“一个国家的整个社会组织结构，在其经济性与政治性并重的前提下，是从许许多多既存的，并由这种强制权来保障其持续性的社会状态中产生的……这种权力的真正功能，就是创设和保障某些事实状态。它如此经常地被看成是命令与强制的一种简单形式，以至于人们对它的目的失去了应有的注意……权力的真正功能是创设秩序和稳定……它所要实现的就是这一功能，虽然所取得的成效有着程度上的不同。权力只有在其功能被充分实现的前提下才是合法的。”他认为强制权并非作为某种国家所固有的一种主权权力那样继续存在，是因为权力的社会功能证明其存在的必要。权力的社会功能才是公共服务观念的真正基础。而奥里乌承认，公共服务是一套现代政治制度惟一适当的基础。贝泰勒米称那种被人们普遍称为主权权力的事物只是组成国家的各个机构所具有的一种功能之后，又对建立在发布命令权基础上的功能，与单纯让命令得到服从的功能做了区分。 　　这两位思想家都将主观权利从公法中去除掉，通过引入功能主义的分析来说明主观权利完全和独立地建立在统治者必须完成的社会功能需求之上。在社会学的影响下，公法学家已经开始察觉到法学的功能主义作用时，他们就开始将这种社会功能的观念置诸于公法的真正根基之上。 　　(四)功能主义在行政法中的显现与消退 　　从中世纪后期直至19世纪后期，法律一直被局限于“秘传学说”的圈子里。法学基本上是一种实践取向的教义系统。在一些国家里法学甚至是靠着师徒之间的“面传身授”来延续的。这种相对封闭和保守的法学理论假定法律是一种永久不变、几乎神圣的东西。这种封闭性使得包括社会学在内的其他学科对法学也知之甚少。因此，法学与社会学在很长时期内一直互不干涉，更准确地说，是一直相互排斥。直到1882年，斯宾塞发表的《社会学原理》一书中用一章专门论述法律，提出了法律只不过是习惯法的凝结形式的观点。其思想中的“社会达尔文主义”将法律定性为一种社会现象。在这种影响下，许多学者接受了将法律视为一种社会现象的思想。然而，直到涂尔干理论的创立，法律和社会学的关系才最终确立。涂尔干从根本上发现了社会现象不能还原为个人因素的特性，从而把社会学建立在新的基础之上。他的法律素养虽然未将其造就为一个法学家，但却导引他发现了法律在现代社会中独特的社会性质。法律像语言、艺术、宗教等一样，是社会生活的反映，因此不能把它与另外那些与它关系甚密的社会现象割裂开来。这为法律研究指明了新方向，从此法学家必须研究社会环境以弄清法律规定是如何施行的，弄清它产生、施行或废弃等原因。所有这些新的思想影响和吸引当时的法学家中思想最开明的学者。涂尔干于1898年创办了《社会学年鉴》杂志，有三位杰出的法学院教授埃马纽埃尔·莱维 (Emmanuel Levy)、夏尔蒙(Charmont)和于弗兰(Huvelin)与该杂志合作。公法学者杜吉伊(Duguit)和莫里斯·奥里乌(Maurice Hauriou)虽然不完全隶属于涂尔干的学说，但也深受其影响。 　　狄骥、奥里乌、贝泰勒米都是法国行政法的重要奠基人，他们对法国行政法的最终形成和行政法学的成熟影响深远。这些公法学者的地位不仅取决于其能力和知识，也取决于其所处在的机构、制度、教育规范。这些因素结合在一起可以促使其应用和扩展自己的知识。在当时的法国，学者们主要是制度的质疑主体、聆听主体、观看主体。十八世纪以来，法国一直是启蒙思想的传播阵地和新思想的发源地之一，法国学术界对社会各个阶层及欧洲其他国家的影响是十分巨大的。当我们不再认为行政法的产生是自然而然的，行政法中对关于政府与公民之间契约关系假设是理所当然的时候，从发生学视角，我们便能清楚地看到功能主义思想和研究取向对行政法的起源影响巨大，同时也是早期较成熟的行政法学著作(理论)的主要话语资源之一。行政法的奠基者们正是通过对社会功能的分析来追寻和说明“行政法如何成为可能”。 　　追溯过去的理论源头，并不能为现时理论的状况和选择做出说明。前面对行政法起源与功能主义的关系之分析，只是一种考古学式的发现，寻出了对过去情况的记忆，了解它们原来曾经有过怎样的联系。过去的联系虽然不能很好的证明现在理论选择地充分性，却可以证明两者是可能和谐共处的。 　　然而，功能主义与行政法之间的“亲和力”并没有持续很久。因为行政法的正当性和其在现代社会中的地位一经功能主义论证成立后，它便可以脱离功能主义而独立了。独立后