国际私法准据法的确定.pptVIP

* 第七章 准据法的确定 一、 准据法的概念和特点 （一） 准据法的概念??? 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规则。（二） 准据法的特点1.准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法 2.准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。 4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法律规范”，即具体的实体法规范或法律文件。（如图：冲突规范与准据法关系图） 冲突 规范 系属中的连接点 案件中的连接因素 应适用的 法所属体系 准 据 法 ＋ 二、历史上准据法的选择方法: 1.依法律的性质决定法律的选择。---------------法则区别说 2.依法律关系的性质决定法律的选择.-----------法律关系本座说 ? 3.依最密切联系原则决定法律的选择----里斯《第二次冲突法重述》 4.依政府利益分析决定法律的选择-------柯里《冲突法论文集》 5.依规则选择方法决定法律的选择----卡佛斯《法律选择过程批评》 6.依分割方法决定法律的选择。--------比尔 《第一次冲突法重述》 7.依当事人的意思自治决定法律的选择。------莫里斯 8.依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。 ?9.依比较损害方法决定法律的选择。-------------巴克斯特 10.依肯塔基方法决定法律的选择。--------------“法院地法说”。 11.依功能分析方法决定法律的选择。------------美国学者冯·迈伦、特劳特曼。 序号 选择方法 选择依据 所属理论体系 1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说 2 法律关系分类方法 法律关系的性质 法律关系本座说 3 最密切联系方法 最密切联系地 最密切联系原则 4 政府利益分析方法 法律背后的政府利益 政府利益分析说 5 规则选择方法 相关国家的实体法规则 优先选择理论 6 分割方法 同一法律关系中的不同方面和环节 ? 7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治 8 有利于判决的承认与执行方法 判决的有效执行 ? 9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大小 政府利益分析说 10 美国肯塔基州的“足够或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联系 法院地法说 11 功能分析方法 法律制度的功能和作用 政府利益分析说 法律选择方法 三、实质问题与程序问题 （一） 实质问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法；如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法，都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法的理由是：第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自身的标准决定。  第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题，借以排除外国法的适用。  因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标准提出了不同看法。 我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。 （二） 时效问题 ： 时效、诉讼时效，实体问题?程序问题? 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了改变。在英国，1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题，而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。 在美国，美国统一州法委员会于1982年提出了《统一冲突法--时效法》供各州采用。该法把时效视为实体法问题。 在我国时效问题为实体法,民通意见195条:“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。” （三） 证据问题： 证据问题、证明责任问题，实体法？程序法？ 在大陆法系国家一般把证明责任规定在民法典中，在涉外民事案件中，把证明责任视为实体法问题。在英国和加拿大等普通法系国家则把证明责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法院地法。但是英国法系国家的司法实践表明，证明责任问题并不都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪审团，证明责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用,这时，证明责任常被识别为实体法问题。李斯《第二次冲突法重述》中的观点。