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试论自助游组织者侵权责任【摘 要】自发组织的自助游是具有高度自由性的新兴旅游方式，这种自助游并不是一种法律行为，而是一种情谊行为，纠纷发生后应该在侵权法中寻找救济。该种自助游的组织者负有安全保障义务，但是该组织者并不属于《侵权责任法》第37条规定的组织者的范畴，因此不能适用《侵权责任法》第37条的规定，而应该根据《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的一般规定解决纠纷。在确定自助游组织者违反安全保障义务的侵权责任时必须符合一般侵权责任的四个构成要件，自助游组织者也可以受害人过错、第三人过错、不可抗力进行抗辩。 【关键词】自助游；组织者；安全保障义务；侵权责任 一、关于自助游的几个基本问题 （1）自助游及其组织者的界定。自助游是指旅游者以休闲、娱乐、度假、健身、求知、探险或满足个人特殊爱好为目的，根据自身条件自主选择和安排旅游活动，没有全程导游陪同的一种旅游方式。根据组织者的不同，可以将自助游分为三种形式，即旅行社组织的自助游、户外俱乐部组织的自助游和自发组织的自助游。与前两种形式的自助游相比，自发组织的自助游各参加者之间的权利义务关系并不明确，一旦发生损害，就会产生纠纷。因此本文所讨论的自助游仅限于自发组织的形式。自助游的组织者是在自助游中起组织策划作用的人，即平时所说的“驴头”。他在自助游中处于领导地位，负责主导策划整个自助游方案。当然，自助游中并非都有组织者的存在。（2）自助游行为的性质分析。有人认为自助游参加者之间是一种临时合伙关系，还有人认为是合同关系。依笔者看来，自助游并不是一种法律行为，而是一种情谊行为。法律行为的成立离不开意思表示，情谊行为与法律行为的区别就在于当事人之间的约定欠缺效果意思。自助游爱好者自行组织出行，组织者与其他参加者之间并没有订立合同的合意，也缺乏合伙的意思表示，通常亦并不期望发生私法上的效果。因此自助游并不是一种法律行为，而是一种情谊行为。情谊行为虽然不会产生法律上的约束力，但是因这一行为而产生的民事关系中，当事人之间的人身权和财产权仍然受侵权法保护，一旦这些权益受到侵害，法律就会提供相应的救济。因此，因自助游而产生的纠纷可以在侵权法中寻找解决机制。（3）自助游组织者的安全保障义务。所谓自助游组织者的安全保障义务，是指自助游活动的组织者在组织自助游过程中负有保障参与者人身及财产安全的注意义务。该种义务主要包括预防义务和救助义务两方面的内容。危险发生之前组织者除了自己做好充分准备外，还要对其他参加者做出合理的警示和说明，约束其他参加者的行为。 二、《侵权责任法》在自助游纠纷案件中的具体适用 《侵权责任法》第37条规定的安全保障义务限于两种类型：场所责任和组织者责任。那么自助游的组织者是否属于《侵权责任法》第37条规定的组织者范畴呢？《侵权责任法》第37条规定的组织者是指群众性活动的组织者，那么何谓群众性活动呢？《侵权责任法》没有明确规定，现在也没有相关司法解释做出说明。有学者认为，“群众活动主要指的是大型集会活动，其大多都具有一定的社会性，会产生一定的社会影响。”群众活动的特点就在于其参与人数的庞杂性。然而，自助游的具体参加人数有限，少则几人，多则几十人，并不符合群众性活动参与人数庞杂的要求。因此，不应根据《侵权责任法》第37条追究自助游组织者违反安全保障义务的责任。《侵权责任法》第6条第 1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是关于过错责任的一般规定。“该条没有以法律规定来限制，可见其是普遍适用于法律有特别规定之外的各种侵权情形的”，对于法律没有规定的自助游纠纷案件自然也适用这一规定，而且对组织者有过错的举证责任应当由受害人承担。 三、自助游组织者违反安全保障义务的构成要件 （1）自助游组织者具有过错。“无过错，则无责任”。一般侵权案件以过错为归责原则，要求行为人承担责任必须以其有过错为前提条件。过错包括故意和过失两种形式。自助游组织者的过错仅限于过失，不包括故意。那么如何判断自助游组织者是否存在过错呢？过错“判断的基本标准是其是否达到了应当达到的注意程度。如果他达到了应当达到的注意程度就没有过错，反之则有过错。”目前我国尚无法律法规专门规定自助游组织者的注意义务，自助游行业内部也没有相关规定。判断自助游组织者是否有过错，应当根据“诚信善意之人”的标准，适当考虑组织者自身的情况。（2）自助游组织者行为具有违法性。行为违法，从本质上讲就是该行为违反了法律所规定的义务。行为违法，或表现为违法的作为，或表现为违法的不作为。违法的不作为，就是法律要求行为人必须实施某种行为，而行为人没有实施。自助游组织者的行为违法性多以不作为的形式表现出来。自助游组织者在自助游过程中承担着积极的预防和救助义务，如果自助游组织者没有履行其义务使其他