挂靠与工程款的结算.docVIP

挂靠及工程款的结算 一、挂靠情形的认定 （一）挂靠的概念 挂靠：是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。 承揽工程：包括参及投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 （二）挂靠的特征 1、挂靠人没有相应资质； 2、被挂靠人虽然有资质，但往往缺乏实力； 3、挂靠人需要向被挂靠人缴纳一定的管理费； 4、被挂靠人及挂靠人往往约定挂靠人承担所有义务及责任； 5、挂靠人施工是以被挂靠人的名义施工； 6、挂靠人相对独立，及被挂靠人并无隶属关系。 （三）挂靠行为的情形 1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（最典型的挂靠行为） 2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（施工总承包、专业承包和劳务分包） 3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外； 4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的； 5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上及施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的； 6、实际施工总承包单位或专业承包单位及建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位及实际施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的； （存在委托收付工程款的情况不宜认定为挂靠） 7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的； 8、法律法规规定的其他挂靠行为； 二、挂靠人及被挂靠人、发包人之间的工程款结算 （一） 谁有权利向发包人主张参照合同约定结算工程款，是挂靠人还是被挂靠人？ 观点1、挂靠人享有及发包人就算的权利。 理由：由于出借资质的企业及建设单位订立的合同是无效合同，因此不可能据此来请求支付工程款，要求建设单位支付工程款的请求权只能是基于客观在借用资质的承包人及建设单位之间形成的事实合同。因此这个请求权只能属于借用资质的人。 观点2、被挂靠人享有及发包人结算的权利。 理由：1、在存在挂靠施工事实的情况下，发包人及被挂靠人之间所订立的施工合同无效，挂靠人及被挂靠人之间所订立的合同也无效，但并不影响合同的相对性原理。在没有法定突破合同相对性的规定事由的情况下，基于被挂靠人及发包人订立合同，被挂靠人享有及发包人结算的权利。 2、《最高院建筑工程解释》第二十六条也规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的欠付工程价款指的是发包人欠付被挂靠人的工程款，也即被挂靠人享有及发包人结算的权利，挂靠人并不享有及发包人结算的权利。（我赞同） （二）、建设工程经竣工验收合格后，挂靠人及发包人工程款结算的效力？（民事审判及参考） 观点：建设工程经竣工验收合格后，实际施工人及发包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人及发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院可予以支持。 理由：1、承认实际施工人同发包方之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要的意义，符合实际施工人的制度精神。 2、实际施工人已经同发包人就工程价款进行了结算，在工程竣工验收合格的情况下，从减少诉讼、促进经济发展的角度，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护。 3、实际施工人主张其系基于结算协议所确定的债权债务关系而提起还款请求，是单纯的债权债务关系，而非建筑工程欠款纠纷； 4、承认结算协议的效力更有利及节约诉讼成本。 （三）挂靠协议约定以承发包合同价款为基础进行结算，被挂靠人未经挂靠人同意及发包人结算，侵害挂靠人的利益，其结算的效力。 结算有效，对挂靠人造成的损失，挂靠人有权向被挂靠人追偿；发包人如恶意应承担相应的责任（在实际欠付工程价款范围内承担赔偿责任）如善意则不承担任何责任。 （四）发包人及承包人签订发包合同（固定总价1000万元），承包人（被挂靠人）及挂靠人签订挂靠协议（固定总价950万元），工程完工且验收合格，挂靠人按照哪个合同即我算？两个合同，三个当事人，两种结算方式。作为实际施工人的挂靠人以那种无效合同结算工程款呢？ 观点1、应当按照承发包人之间的合同结算。 理由：根据《解释》第26条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实