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法律史兼比较法的研究 韩强 专题一 契约的效力基础 讨论题一 某货船雇佣20名船员，运送一批货物到某地。运送途中，若干船员陆续逃亡，而船舶又遭遇海上风暴。船长希望剩余船员承担逃亡船员之工作，努力工作，将货物如期送达目的地，并允诺，将逃亡船员的工资支付给剩余的船员。 船舶达到目的地之后，船长拒绝支付额外的工资。 讨论题二 某甲在其结婚纪念日来临之前，向A公司订购一部汽车，以作为礼物赠送给其妻子。甲向A公司明确说明买车之意图，A公司也答应积极组织货源，保证如期供货。 由于A公司的原因，未能在甲结婚纪念日来临之前向甲交付汽车，致使甲送礼之意图落空。 在结婚纪念日过后，A公司提出向甲交付汽车。 讨论题三 1、A公司生产某种商品，经B公司销售给甲。A公司在产品包装内附有保修文件，承诺在售出1年内，承担免费保修之义务。 2、甲将其对乙的债权让及给丙，并向丙担保，如果乙无偿还能力，则甲对丙承担清偿义务。 3、出卖人向买受人出售一种新型设备，并保证使用该新型设备每年至少可以节约电力10000度。 4、出卖人向买受人出售一处房屋，并宣称该房屋具有极大地升值潜力，购买后保证可以升值20%。 合同效力基础：应回答的问题 1、是什么使合同具有法律效力？ 2、法律史上，决定合同效力的因素有哪些？ 3、两大法系在合同效力基础问题有何异同？ 4、我国合同法制，以及合同法理论如何理解合同效力问题？ 一、罗马法的契约观念 1、在罗马，合同是个逐渐出现的概念，早期法只不过有一种不加区分的债的概念。 2、早期罗马法并未认识到导致债产生的各种原因在性质上有何不同，从而提炼出作为债因的私犯、准私犯、契约、准契约等概念。这些概念只是在后来的发展中才被作为债因而及债的概念联系起来。可以说，以各种债因为标准来对债进行区分，主要是盖尤斯和优士丁尼《法学阶梯》总结的结果。 3、罗马法上的契约分为要式契约和非要式契约。要式契约主要包括口约和文字契约。而非要是契约则包括实物契约（消费借贷、使用借贷、寄托、质押）和合意契约（买卖、租赁、合伙、委托）。 4、虽有合意契约，但并无抽象的合意制度，合意也不是契约构成的唯一要素。 5、要式契约折射出早期罗马人对形式的一种特别追求：只有那些伴有仪式的允诺才被认可；如果举行了仪式，允诺就应被执行。由此可见，罗马法上的要式契约的效力根源，正是来源于形式本身。 二、大陆法系契约观念的发展 1、随着近代合同基础理论的重构，罗马法上的形式主义以及中世纪的原因理论不再是其合同概念的本质要素，取而代之的要素是合意（consensus）。 2、多玛认为：“协议是由两人或数人互相同意而成立的允诺，该两人或数人相互之间形成了一项执行其允诺的法律”。 3、法民1101条和1134条：契约是一种协议，依次协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务；契约在当事人间具有法律的效力。由此，单纯合意即可形成债。 小结： （1）大陆法系契约观念，重在考察“合意”。多玛认为，一切合同都不过是意思的合致。萨维尼曾经提出“法律关系的本质是个人意思的独立支配的领域”。 （2）“合意”之外，是否还需要有原因？亦即，行为人因何而为意思表示？因何而达成合意？因何而愿意受意思表示的拘束？行为人所为之意思表示，是否是经过深思熟虑的结果？是否是完全自由、真实的意思表示？ 回答上述疑问，应着重考察两个重大的契约法理论问题： （1）大陆法系：契约的“原因”（Causa）理论； （2）英美法系：契约的“对价”（约因consideration）理论。 三、英美契约法：对价（约因） 1、英美法之“约因”者，要在解决契约能否被强制履行之问题。 2、契约能否被请求强制履行，取决于某种请求形式（1）正式契约；（2）有对价之允诺。 3、Lord Pollock认为“一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。”换言之，有价值之约因，乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或换取对方许诺而支付之代价而言。 4、约因之识别及判断： 例1：甲对乙说：如果你来看我，我就给你1000元。后乙果真自费前来看甲。 例2：甲对乙说：如果你来照顾我的生活起居，则我给你1000元。 例3：甲对乙说：为你健康计，你如果能一年之内不抽烟、不喝酒，则我就给你1000元。若乙果真做到，则甲对乙是否负有给付之义务？ 总结一：允诺是否是换取对待给付为目的。 例1：某富翁将价值百万的房屋以1英镑之价格卖给其情人。 例2：教授请其学生在家中搭伙，仅收取象征性之饭费。 总结二：混合允诺：兼具交易性质和赠及性质之允诺。 例1：甲对乙说：我赠及你1000元。乙知道此允诺无拘束力，遂对甲说：