法理学第3讲.ppt

第一节 法的渊源概述 1、传统法的渊源理论： （1）法的实质渊源：法根源于国家权利或自然理性、神的意志、君主的意志、社会物质生活条件。 （2）法的效力渊源：法产生于立法机关还是其他主体。 （3）法的材料来源：构成法的内容材料是来源于先前法、外国法或是政策、习惯和宗教。 （4）法的形式来源：法来源于制定法、判例法、习惯法或其他法。 （5）法的历史来源：引起法律规则的历史现象或事件。 2、我们的观点 （1）法形成的资源 （2）法形成的进路 （3）法形成的动因 二、当代中国主要法的渊源（怎样认识最高人民法院的司法解释？） （1）立法；（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判例和法律解释 （4）国家和有关社会组织的政策；（5）国际法（6）习惯（7）道德规范和正义观念（8）社团规章和民间合约（9）外国法（10）理论学说 第二节 制定法 一、制定法的种类 （一）大陆法系的制定法 在大陆法系国家，制定法按照其颁布国家机关的等级和法律效力可以分为宪法、立法（由议会或总统颁布）、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关颁布的地方性法规。 大陆法系法典的地位是由于资产阶级革命时期的国家主义和理性主义所决定的。 国家主义：17、18世纪所形成的资产阶级民族国家的思想，国家主权对内是最高的、对外是独立的；一切在这个国家建立之前所形成的法律和来源于外国的法律都是无效的。 理性主义：一方面认为，历史可以通过废除旧法律而消灭；另一方面又设想，一个全新的法律制度只要吸收不合理法律制度中的某些合理因素就能建成，并取代旧制度。 （二）普通法系的制定法 在普通法系国家，英国的制定法主要是议会立法和各种授权立法；制定法的作用在美国大于英国，美国有宪法典和违宪审查制度。 法律重述： 美国统一州法委员会编纂出版《法律重述》将司法方面浩繁的判例加以总和整理，对那些尚有适用价值和效力的法律原则和法律规范和以重新阐明，然后按法典形式，分编、章、节、条系统排列、分类编纂成册，以达到使错综复杂的普通法简化和系统化的目的。因此，它不是立法、并不创造新规范，只是对当时尚有效的普通法规定以条文加以“重述”，为法官和法学研究工作者提供方便。　　法律重述共包括九个领域：代理权、法律冲突、合同、审判、财产、赔偿、安全、民事侵权行为和信托财产。每个领域由知名学者起草、审定，主要汇集该领域内同类案例并提炼其中的原则，是判例与法典的中间状态。 普通法系的制定法与大陆法系的制定法的不同： （1）美国制定法形式中法律重述占有很大比重，实际上是对普通法所确定的法律原则的叙述。 （2）从形式上看，美国的制定法并不强调内在的逻辑，按照字母顺序排列。 （3）普通法系人们无须对法典做完美无缺的矫饰，也不强调法官在法典内寻找裁判规则，不废止旧的法规，而是通过补充使之完善化。 （4）当法典和法律的某些规定与普通法的固有原则冲突时，采取”有损于普通法的制定法应予以严格解释”。这种“保守”的倾向，与大陆法系的“革命性”和“理性”倾向相对照。 在普通法系国家，法的渊源的发展趋势是制定法的作用日益加强；有学者指出：“过去50年至80年间美国法发生了根本的变化，我们已经从普通法占统治地位的法律体系转变为立法机构的制定法为主要渊源的体系”。 （三）法典化与非法典化 法典的优点和缺点 非法典化： （1）自由裁量规则 （2）机械规则 （3）特殊规则 美国学者伯尔曼认为：“无论在理论上还是在实践上，20世纪的法律都越来越不被看成一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全了，而是越来越被视为一盘大杂烩，一大堆只是有共同的“技术”连接起来的支离破碎的特殊的判决和彼此冲突的规则”。 二、法律解释 （一）大陆法系的法律解释 1、语义解释 2、逻辑解释 3、目的解释：（1）探寻立法者的目的；（2）解释时要达到的社会目的，而不是立法时要达到的目的； （二）普通法系的制定法的解释： 字义解释（Literal Interpreation）;目的解释（purposive construction）； 字义解释：严格解释；如果从字义上讲，含义不明，那就不再是解释法律，而是修改、补充或制定法律。 目的解释：从宽解释，是指在解释法律时，应该遵守 文字的文法和通常含义，但是如果不能得到满意的结论，那么可以修改文字的文法和通常的含义。 在英国历史上主张从严解释的理论一直占压倒优势，法官们把制定法视为一种也许是不可避免之害，认为它扰乱了普通法那种美好的和谐，所以法官们设计了解释制定法的规则，严格限定制定法的字面含义。英国法官们产生了这样一种思想，即每个偏离不成文法普通法的制定法，必定是一种例外性质，所以必须加以狭义解释。 但是，这种严格解释的理论现在越来越受到批评，有学者指出：“不管对法律的严格解释在什么时候造成了荒谬和