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论小米和360大战对用户自主选择权的侵害 　　摘 要：手机生产商将手机绑定软件是对用户关于软件的自主选择权的侵害。据此，主要论证这种侵害以及用户选择权的相关争议问题。首先研究手机生产商和销售商是否有权决定将手机绑定软件，即手机绑定软件的合理性；接下来论证用户的自主选择权相关问题；进而阐释目前用户自主选择权认定的争议问题，并得出最终结论。 　　关键词：手机用户；自主选择；侵害 　　中图分类号：D9 　　文献标识码：A 　　doi：10.19311/j.cnki2017.02.070 　　1 手机预先绑定软件是否合理 　　手机生产商是否有权决定在手机中绑定软件？具体到本案，小米公司称MIUI系统是基于Android研发的智能手机操作系统，著作权人是小米公司。那么小米的MIUI操作系统是否需要特殊的保护？小米预先安装的其他软件是否需要保护？ 　　首先，从技术的角度来说，说到底，MIUI操作系统是基于安卓系统进行了深度定制和优化，而安卓平台是基于Linux技术，由操作系统、用户界面和应用程序组成，允许开发人员自由获取和修改源代码，也就是说这是一套具有开源性质的手机终端解决方案。很明显，作为母体的安卓系统具有开源性，而作为其变种的小米MIUI操作系统（并非完全自主研发）并不需要特殊保护。 　　其次，从合同的角度延伸这一讨论，合约定制机因其特殊性（追求的是免费的商业模式），不在此类。手机预装应用软件是否合理？在用户交付购机款拿到手机之后，用户和手机销售商之间买卖合同已经完成，任何其他人无权干涉，作为卖方的小米公司不能干涉用户的软件选择权。也有人认为预装软件相当于是买卖合同的一部分，属于用户接受的合同内容的一部分。但是笔者认为：第一，手机生产商与用户间的买卖合同应理解为对手机本身的买卖，对于手机软件应当由用户与软件提供商之间签订服务合同，而不应绑定在手机买卖合同之内；第二，用户并不知道手机绑定了哪些软件、软件性能如何，也无权拒绝预装软件，所谓的接受合同不过是卖方的一厢情愿，例如曾有小米用户发帖表示，使用miui5.11.26原生开发版的小米4手机，仅一天时间，小米视频APP就偷跑了1个多G的流量。如果用户必须接受这样的格式合同，则明显显失公平。 　　再者，从物权的角度讲，用户享有对手机的所有权，预装软件占用空间、偷跑流量等弊端明显会妨碍用户对手机的使用，干涉了用户对手机的正常使用权，用户应当享有排除妨害请求权，卸载便是其一。如果手机预装软件不让卸载是合理的，那么用户排除妨害的权利就会成为空话。 　　再次，从著作权法的角度分析，未经许可不得故意避开或者破坏权利人为其作品采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。小米的MIUI操作系统是一个拥有版权的作品，但笔者认为用户借助其他软件（如雷电os）卸载预装软件，虽然避开了小米MIUI操作系统的技术措施，但小米的技术措施并不是为了保护版权，而是为了保护一种对用户的独占性权利，因此雷电os并未真正侵害MIUI操作系统的修改权。与此相类似，苹果公司限定用户只能从App Store下载和安装软件的行为，认为应该受到版权法保护的观点，被美国国会图书馆和版权局否定。 　　最后，从目的论的角度，绑定软件的目的何在？如果是为了用户使用方便，则相当于额外提供给用户的服务。那么用户可以接受，也可以不接受，不接受最直接的表现便是可以卸载该软件。如果预装软件无法卸载，就相当于用户必须接受这种捆绑，这必然是不合理的。同时，软件制作商为了让软件绑定到手机上，给予手机生产商一定利益，在生产商的手机中预装其软件。此种行径增加了该软件与其他同类用途软件的竞争优势（垄断利益），但是却对其他软件经营者的合法权益造成侵害。如果用户对软件没有自主选择权，预装软件必然越来越多，在巨大经济利益的驱动下，应用软件的创新力可想而知，长此以往，必然使手机行业遭受更大的损失。 　　分析可知，手机预先绑定软件且不允许用户卸载是不合理的限制，用户应当拥有对自己手机装载软件的自主选择权。 　　2 用户的自主选择权探析 　　消费者的自主选择权是指，消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。具体到本案是指，用户有自主选择手机软件的权利。 　　2.1 预装软件对用户自主选择权的侵害 　　按照上面的推论，手机预先绑定软件是不合理的，因为预先绑定软件限制了手机用户拥有的对软件的自主选择权。那么用户的自主选择权是一种怎样的权利？很明显，对于预装软件，用户应有自己选择的权利。卸载也是一种选择。预装软件无法卸载就是一方利用优势地位对用户关于软件自主选择权的侵害