体系化视角下的意定代理权来源-法学研究.PDF

　　体系化视角下的意定代理权来源 尹 　 飞  内容提要：就意定代理权的来源，我国学理上和司法实践中存在一元说和二元说的 不同认识。一元说认为代理权仅来自于代理权授与行为，二元说则认为代理权的来 源还包括代理人的职务。我国民法总则编纂过程中，目前的草案实际上采用了二元 说。但二元说无法涵盖实践中代理权的各类来源，而且会造成司法实践中新的困 扰。就德国法来看，其代理权来源的抽象原则是指代理权的来源区别于其基础关系而 独立存在。代理权的来源包括法律直接规定特定代理人的代理权以及被代理人的代理 权授与行为两种情形。结合我国民商合一的立法体制和代理制度复合继受的背景，我 国民法典应当承认意定代理权来源的多元论，即除代理权授与行为之外，代理权还可 以来自于法律的直接规定、社会一般观念或者交易习惯以及当事人之间的基础关系。 关键词：意定代理　代理权来源　职务代理 〔１〕 　　 “代理权基于本人之意思发生者，称意定代理。” 通说认为，代理行为乃代理人之 行为，但该行为的后果却又直接由被代理人承担。依私法自治原则，如无法律的特别规定， 民事主体以其行为给他人设定义务，唯一的理由在于被设定义务者的同意。换言之，“只有 在被代理人同意代理人从事的行为对自己产生效力的情况下”，代理行为直接对本人发生法 〔２〕 律效果才能与本人的私法自治之自决权 （Ｓｅｌｂｓｔｂｅｓｔｉｍｍｕｎｇ）相一致。 因此，代理人的行 为对本人直接发生效力，固然是法律尊重代理人进行代理行为时表明的代理意思的结果， 〔３〕 但其根源仍然在于代理人的行为建立在代理权的基础上。 因此，意定代理权的来源问题 至关重要。意定代理制度的建构，首先应当对代理权的来源进行清晰的界定，从而为何为 有权代理、何为无权代理确立一个明确的标准，在此基础上才有可能结合私法自治的维护  中央财经大学法学院教授。 本文系作者主持的国家社科基金项目 “身份欺诈的民法效果与法律对策研究”（１３ＢＦＸ０８４）的成果之一。 〔１〕 洪欣逊：《中国民法总则》，台湾三民书局 １９９２年版，第４４３页。 〔２〕 ［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２０００年版，第７０５页。 〔３〕 Ｗｉｎｓｃｈｉｅｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＰａｎｄｅｋｔｅｎｒｅｃｈｔｓ，（１８６２）， §７３．转引自黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社 Ⅰ ２００２年版，第４０８页。 ·４９· 法学研究 ２０１６年第６期 和交易安全的保护，探讨代理权的行使、无权代理、表见代理等规则。 　　意定代理中，本人同意承受代理行为法律效果的意思，究竟来源于何种法律关系，在 比较法上有截然不同的认识。我国学理上之有力说认为系来源于代理权授与行为，但也存在 不同认识。学理上的分歧也导致司法实务中各法院态度不一，我国民法典总则编的起草中各建 议稿更是存在明显分歧。故而有必要在对意定代理权来源相关制度的目的、背景及功能加以 通盘考量的基础上，结合我国民商合一的制度体系以及民法典编纂的历史任务详加探讨。 一、我国学理上对意定代理权来源的认识与分歧 　　 （一）意定代理与职务代理 　　依据民法通则第６４条，代理分为法定代理、指定代理、委托代理 （意定代理）。依据 民法通则第６５条，学者通常认为意定代理权源于代理人与被代理人之间基础关系之外的代 理权授与行为。〔４〕 　　但对于职务代理中代理人的代理权是否源自于授权行为，学界存在不同的认识。所谓 〔５〕 职务