张明楷：受贿罪的共犯.pdf

　　受贿罪的共犯 张 明 楷 内容提要:刑法第 382 条第 3 款不是法律拟制 ,而是注意规定。一般主体与国家工 作人员相勾结、伙同受贿的 ,成立受贿罪的共犯 ; 国家工作人员使请托人向第三者提 供贿赂时 ,故意接受贿赂的第三者与国家工作人员成立受贿罪的共犯 ; 以各种形式 帮助行贿或者受贿的 ,分别成立行贿罪或受贿罪的共犯 ,而非介绍贿赂罪 ;受贿罪的 共犯人应当对所参与的共同受贿数额负责 ,追缴受贿所得时原则上应采取连带追征 说。 关键词 :受贿罪 　共犯 一、法定拟制的界限 :非国家工作人员伙同受贿的共犯认定 在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布之前 ,就一般主体与特殊主体共同故意实施 以特殊身份为要件的犯罪时,如何确定共犯性质的问题 , 出现过激烈论争。最高人民法院与 ( 最高人民检察院的司法解答曾经规定 :“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪包括一 ) 般共同犯罪和集团犯罪 ,应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由 主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污 , 同案犯中不具有 贪污主体身份的人 ,应以贪污罪的共犯论处。……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗 ① 窃 ,同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利 ,应以盗窃罪的共犯论处。” 但 是 ,“这一解答大有商榷的余地。行为人在共同犯罪中所起的作用大小,是确定共犯人种类的 依据 ,而不是定罪的依据 ;主犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的 ,并非先认定主从 犯 ,后确定构成何种犯罪。因为主从犯只是量刑的情节 ,不能作为定罪的依据。如果按作用 ② 大小确定罪名 ,必然使司法机关在许多情况下束手无策。” 例如 ,一般公民与特殊主体均在 共同犯罪中起主要作用时 ,应怎样定性 ? 又如 ,起主要作用的行为本身无法确定罪名时 ,该如 何处理 ? 因此 ,“刑法理论认为,案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定 ,认定是否构 成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯 ,应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为 清华大学法学院教授。 ① 最高人民法院、最高人民检察院 1985 年 7 月 8 日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 ( ) 试行 》。 ② 拙著 : 《犯罪论原理》,武汉大学出版社 1991 年版 ,第 530 页。 ·34 · 受贿罪的共犯 ③ 根据 ,而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移。” 有鉴于此 ,全国人大常委会 1988 年 1 月 21 日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。 其第 1 条第 2 款指出 :“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物 的人员相勾结 ,伙同贪污的 , 以共犯论处。”第4 条第 2 款写道 :“与国家工作人员、集体经济组 织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结 ,伙同受贿的 , 以共犯论处。”不言而喻,两处的 “以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。可是,1997 年修订后的新 刑法只是保留了贪污罪的共犯规定 ,而删除了关于受贿罪共犯的表述。于是有人认为 ,“修订 后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯 ,修订后的刑法施行后 ,对非国家工作人员勾结国家 ④ ( ) 工作人员 ,伙同受贿的 ,不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。” 这种观点 以下简称否定说 在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊讶的严重程度 ,