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法律漏洞论文漏洞填补方法论文：试论习惯法对法律漏洞的填补 摘 要：由于法律自身的缺陷以及立法者能力的局限等原因，法律必然存在漏洞，当认定法律存在漏洞后，由于不得拒绝裁判等原因，法官必须对法律漏洞进行填补，然而法官对漏洞进行填补时必须运用一定的方法，习惯法是填补法律漏洞的方法之一。 中图分类号：d90文献标志码：a文章编号：1002-2589 （2011） 14-0105-02 拉伦茨指出：无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案。换言之，法律必有漏洞。[1]总结法律漏洞产生的原因，可以概括为以下几个方面： 立法者在制定法律时都力图能够适应社会的现实需要，而社会却是不断发展变化的。在变化迅捷的社会中不断出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有做出规定的。那么，就会导致已有的法律不适应现行社会发展的情况，因此，出现法律漏洞是必然的。 （二）立法者能力的局限性，是产生法律漏洞的主观原因 任何立法者都希望制定出一部能够穷尽一切社会现实的法律，并试图用最为精确的语言来框定其通过法律所要规定的事物的范围，然而人类的预见力还没有完善到可以可靠地预见一切可能产生的事这种程度。况且，人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切法律意图的境界。人们所预想不到的或者法律所没有规定的种种案件必然会不断产生[2]。因此，由于立法者能力的局限性，出现法律漏洞是不可避免的。 法律首先是通过语言来表达的，由于语言具有相对确定的涵义，而法律条文却需要有详尽而广泛的意义，语言的模糊性和概括性必然会使法律条文的具体使用存在一定的限制，从而产生法律漏洞；其次，法律又是通过概念来表达的，每个人对法律概念的理解通常会具有一定的差异性，从而使得法律具有不确定性，也会产生法律漏洞。 （四）法律意识形态的多元化，也是法律漏洞产生的原因之一 多元的法律意识形态在释放大众话语的同时，势必会增加法官解释法律的负担。由以往单一的立法以及立法者的法律意识形态向现今司法中甚至是大众的多元法律意识形态的转变，将可能使原本完善的法律体系在具体的实践过程中遭遇难以避免的漏洞。 二、习惯法对法律漏洞的填补 （一）法律对漏洞的填补 所谓法律漏洞的填补，又称法律补充或法律续造，是指在存在法律漏洞的情况下，由法官根据一定的标准和程序，针对特定的待决案件，寻找妥当的法律规则，并据此进行相关的案件裁判。[3]当存在法律漏洞时，法官不能成为机械的执行者，必须填补漏洞，并解决法律制度之间的冲突，以使得法律适应不断变化的社会情势。法官之所以需要填补漏洞，这首先因为有禁止拒绝裁判的原则在先，换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围内的待决法律案件作出裁判。[4]其次是满足个案的需要，在出现法律漏洞的情况下，表明了立法的不完善 （二）习惯法对法律漏洞的填补 1、学者观点。法官在填补法律漏洞时需要运用一定的方法。以惹尼为代表的法国科学学派，认为对于法律漏洞绝不能像概念法学那样以逻辑方法补充，而应以科学自由探究，去发现社会生活生成的活法，予以补充。笔者认为在日常生活中经过人们的反复实践，并得到人们普遍确认和认可的习惯法应属活法之列。卡多佐认为：当法律留下了不为任何先前的既成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而;这时，除了那些规制他们行为的习惯和良知外，并无规则。 [5]梁慧星教授把法律漏洞的填补方法分为：其一，依习惯补充；其二，依法理补充；其三，依判例补充。[6]笔者认为卡多佐和梁教授提出的习惯应作习惯法理解。日本学者石田穰认为，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律的强行性及任意性规定为条件。因此，并不是任何习惯都可以作为直接填补法律漏洞的依据，只有习惯[3] 2、我国的司法实践。从我国的实际情况来看，我国是承认习惯法作为法律渊源的。例如,1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出：如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。梁慧星教授认为，我国民法上依习惯补充法律的典型例子，是1984年最高人民法院《关于10年。未规定期限者，满30年，不得请求回赎。[6] 虽然制定法在现代社会越来越发达，并日益完善，但是，由于种种原因其仍然不能完全排斥习惯法在填补漏洞方面的功能。并且由于习惯法作为特定地区，特定人群长期默认、遵守的行为规则，具有惯行性、可预测性、客观性和确定性等特点决定了其可以发挥拾遗补阙的功能。 （一）习惯法填补法律漏洞的前提性分析——制定法自身存在缺陷 根据中国的实际，笔者认为法律漏洞在我国的语境下，应该是制定法的漏洞，是制定法自身存在的违反计划的不圆满性和不周延性。当存在法律漏洞时，只是制定法存在缺陷，而不是整个实证法存在缺陷。因此，在国家制定法存在缺陷的情况