私募基金募资中及非公开发行.docVIP

私募基金募资中的“非公开发行” 刘龙飞 私募是针对公募而言的，具体包含两方面的涵义：一是必须针对特定投资者，二是非公开发行。两者违反其中之一的，都有可能触碰法律红线。实践中，在认定后者的同时，往往也考虑前者。关于私募基金募资中的“非公开发行”的界定，笔者主要从美国的私募非公开发行制度入手，介绍我国关于募资相关规定，最后给出关于募资的一些行为建议。 一、美国私募基金募资的非公开发行 美国对私募基金募资制度的有关内容集中规定在《1933年证券法》、《1933年证券法条例D》（以下简称“D条例”）和《1940年投资公司法》中。 私募基金募资要想免于监管，关键在于非公开发行。从1982年开始实施的《1933年证券法条例D》的501和506两项规则从发行方式、投资者人数、投资者资格三个方面比较详尽的规定了何为“非公开发行”。 （一）私募基金的发行方式 对私募基金发行方式规定非常严格，不允许使用任何形式的广告宣传：（1）在任何报纸、杂志及类似媒体上，和通过电视、广播等媒体形式进行的一般性广告宣传；（2）通过一般性召集或广告而召集的研讨会或其它会议。 这意味着私 募基金在发行时只能够通过熟人间口耳相传或者中介机构的特别介绍等非公开方式进行募资。 （二）私募基金投资者人数 D条例将私募基金投资者分为两类——获许投资者和非获许投资者。对于获许投资者，501 条对获许投资者做了详细例举，并且没有人数上的限制；在获许投资者范围外的则为非获许投资者，对非获许投资者则有人数条件的限制，一般要求人数不得超过35人或者发行人合理地相信其不超过35人。并且即使是非获许投资者，也要求具有“评估未来投资价值与风险方面的商业知识和实践经验，或发行人合理地认为，在作出任何销售之前，该购买人符合前述规定的要求”。 （三）投资者资格 D条例对投资者资格做了列举式规定，通常获许投资者可分为三类： 1、专业投资者。 它们具有丰富的专业理财管理经验，并有相对雄厚的资金实力，完全有能力进行自我风险控制和利益保护，比如银行、保险公司、投资基金、证券机构等金融机构投资者，以及发行企业的董事、高管及无限合伙人等专业人士和机构。 2、推定具有投资能力的组织。如总资产超过 500 万美元的慈善及教育机构，及总资产超过500 万美元的信托等组织。 3、推定具有投资能力的自然人。包括任何拥有或与配偶共同拥有资产净值超过 100 万美元的自然人，以及任何年收入超过20万美元或者与配偶共同年收入超过30万美元的自然人。 由此可见，对于获许投资者，除专业投资者外，美国法律采用的是一种推定制度，其判断依据为财富即意味着进行风险判断和 承担的能力，从而在投资者资格认定方面形成了一种便于操作和易识别的认定制度。 上述三个方面即发行方式、投资者人数和投资者资格组成的募资制度，构成美国私募基金的认定标准。如符合上述要求的，则无需受监管；反之，则被视为“公开发行”需要接受监管。 二、我国法律法规对募资方式的规定 （一）涉及募资的现有相关法律规定 我国自2006年1月1日开始实施的新《证券法》第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准的，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过200人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这里的“非公开发行”实质就是指以私募的方式发行证券，证券法对公开发行的判断标准主要是发行人数，即特定对象超过200人即为公开发行。。 2011年1月31日，国家发改委发布的《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》（发改办财金（2011）253号）第二条规定： “股权投资企业的资本只能以私募方式向具有风险识别和承受能力的特定对象募集，不得通过在媒体（包括企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等）直接或间接向不特定对象进行推介。股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失，不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。” 2011年11月23日，国家发改委发布的《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（发改办财金（2011）2864号）第一条第二项：关于资本募集方面的规定，再次重复了253号文相关规定的内容。 2007年1月23日发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》第六条规定：“合格投资者，是指符