国际投资协定透明度要求提高的研究与启示,投资学论文.docVIP

　　国际投资协定透明度要求提高的研究与启示,投资学论文 　　2012年4月，经过3年的研究和讨论之后，美国贸易谈判代表办公室正式发布了美国2012年双边投资协定（BIT）范本（以下简称2012BIT范本），取代之前的2004BIT范本，以此作为美国对外进行投资协定谈判的基础。此次范本修订的最大变化是透明度要求的提高。回溯美国过去30年在双边以及区域贸易与投资协定方面的发展，透明度要求的不断提高呈现出一种规律性的发展曲线。一方面，美国通过自由贸易协定（以下简称FTA）与BIT的实践将透明度要求植入投资协定的谈判、执行及争端解决环节；另一方面，这种实践中的有意为之通过FTA模式或BIT范本确立下来，成为美国投资协定的特点。在这背后，公共利益诉求的增加、非政府组织（NGOs）作用的凸显以及在投资者与东道国利益平衡中对后者的倾斜进一步加剧了国际投资法制发展的不确定性。 　　一、国际投资协定透明度要求的提高 　　国际投资协定透明度要求主要指透明度条款中的具体要求以及其他条款中涉及透明度的要求。在美式BIT中，透明度要求的提高体现在透明度条款、金融服务条款、投资与环境条款、投资与劳工条款等实体条款以及争端解决条款中，其核心内容是加强公众参与程度。 　　（一）实体条款中透明度要求的提高 　　2004年之前，美国签订的BIT在争端解决条款中没有透明度要求，实体条款仅有简单涉及。例如，《美国喀麦隆双边投资协定》、《美国阿根廷双边投资协定》等都只有一个条款涉及透明度要求。相比而言，美国同期对外签订的FTA对透明度要求做了更详尽的规定。例如，《美国越南自由贸易协定》、《美国新加坡自由贸易协定》等都设专章对缔约方提出若干项透明度要求。 　　2004年之后，美国BIT透明度要求开始借鉴FTA做法。2004BIT范本设定了专门的透明度条款，对缔约方的透明度要求做出详尽规定，并且在金融服务条款中特别设定了透明度要求。这种设计实际借鉴了FTA。从20世纪80年代对透明度的简单要求，到20世纪90年代中期《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）设定的较为完整的透明度要求，及至21世纪初透明度规定的日臻完善，FTA的透明度要求发展轨迹为美国BIT提供了模板。美国将其FTA中透明度规定的经验移植到了BIT中，细化并提升了BIT中的透明度要求，并被后来的2004BIT范本采用。在此之后，美国签订的BIT中都采用了这种模式。例如，《美国乌拉圭双边投资协定》，《美国卢旺达双边投资协定》在透明度条款与金融服务条款中的透明度要求都照搬了美国2004BIT范本。 　　2012BIT范本最大的变化是透明度要求的提高，主要体现在透明度条款、投资与环境条款、投资与劳工条款、金融服务条款中。在透明度条款中，通过使用应当（shall/should）等更为严苛的表述，2012BIT范本强化了缔约方对于国内涉及本投资协定规定的披露义务，明确了公众参与标准制定（Standards-Setting）的权利。在投资与环境条款、投资与劳工条款中，2012BIT范本增加了公众参与（Public Participation）的规定。在金融服务条款中，2012BIT范本进一步明确了缔约方的透明度义务。其中，金融服务条款透明度要求借鉴了《美国澳大利亚自由贸易协定》的规定。公众参与条款也或多或少借鉴了同期或之前的FTA。 　　（二）争端解决条款中透明度要求的提高 　　滥觞于20世纪80年代的美国第一代BIT中，投资争端解决的条款中没有任何关于透明度的规定。同一时期的FTA有关投资的规定中也未见透明度条款。从当时适用于国际投资争端的《解决一国国民与他国间投资争端公约》、《投资争端解决国际中心附加便利规则》以及《联合国贸易法委员会仲裁规则》来看，美国在其初期的投资协定中对投资争端解决的透明度要求很低，裁决的公布与程序的公开受到严格限制。尽管NAFTA第1137条的附件规定，美国与加拿大同意，只要其或其国民是争端一方，可以公布仲裁裁决，但是，总体而言，NAFTA对于争端解决的透明度要求较上述公约并未发生明显变化。此后的BIT与FTA对透明度的要求仍然与NAFTA之前保持一致。 　　直到2003年，《美国新加坡自由贸易协定》首次将专门的透明度条款写入投资争端解决的规定中，要求：除受保护信息外，仲裁程序中的各种信息及书面材料都应当传送给第三方或让公众知悉，并且向公众开放听证程序；仲裁庭有权接受和考虑法庭之友意见。随后的《美国智利自由贸易协定》做出类似的规定。2003年10月，NAFTA自由贸易委员会通过解释性声明明确仲裁庭可以依据自己的判断选择接受来自非争议当事方的第三方提交的书面意见。 　　2004年，美国在新公布的2004BIT范本中专设了仲裁程序的透明度条款，内容与《美国新加坡自由贸易协定》的规定几无二致。所