清末民法法典化的分析研究.pdfVIP

摘 要 清末民法的法典化作为中国近代修律的重要组成部分，它是1840年鸦片战 争后中国被迫打开国门继受大陆法系民法典的过程。民法发展历史表明，作为 倡导私权理念的民法典则是建立在资本主义商品经济和市民社会充分发展的基 础之上的。而清末的中国，资本主义经济在部分地区虽有一定程度的发展，反 映出编纂民法典的要求，但这种微弱的资本主义经济同严重的封建主义经济相 比，依然不足以催生出民法典。而直接导致清末民法典编纂的动因来自两个方 面，一方面是收回“治外法权”的策略需求，清末立法者试图通过变革法律收 回被剥夺的法权，另一方面是中国法律近代化的整体要求，随着其它部门法的 相继独立，民法典编纂也被迫提上了变法的日程。 这种外力的推动决定了民法典生长方式是“后生外发型”的，这也就决定 了编纂民法典存在着诸多的困难。这主要表现为资本主义生产关系并没有得到 充分发展，民法产生的的经济基础相当薄弱；在浓厚的封建传统法律文化中所 形成的义务本位观念、民法法源的缺乏、民法学理论的不发达以及独立的法学 家阶层都没有形成等因素；再加上由于政治上的需要而导致民法典编纂时间的 紧迫。 清末的修律者面对诸方面不利因素，环顾世界，通过比较，他们认为德国 和日本与清末具有相近的政治体制，而且它们都通过变法使国家得以富强，于 是决定采取了“远法德国，近采日本”的策略，直接“拿来”日本民法典编纂 方法为我所用，即采取了翻译民法典和法学著作、聘请外国专家等方式对1900 年德国民法典和日本1898年明治民法典进行了移植和借鉴。在体例结构上采用 德国潘德克顿法学的“五分法”编纂体例，将篇章结构分为总则、债权、物权、 亲属和继承五编；在内容上前三编体现了资本主义的民法原NaP人格权平等、 契约自由、私权至上和过错责任，后二编主要通过民事习惯的调查对中国传统 的固有民法和礼教加以改造而予以保留，体现了传统法制的身份等级特点。清 末立法者正是通过对德国和日本民法典的借鉴，最终完成了《大清民律草案》 的编纂。 尽管《大清民律草案》是借鉴德日民法的成果，有抄袭之嫌，但其积极意 义是不可抹煞的。它不仅推动了民法精神传播，普及了私法理念，打破了诸法 合体的传统法典编纂模式，开创中国法律史上独立编纂民法典的先河，而且通 过翻译、派遣留学生出国学习、举办法政学堂等形式促进了民法学理论形成和 发展，为民国初期和中华民国的民事立法，甚至现今的民法典编纂，意义深远。 但是由于《大清民律草案》在法律内容上融近代与封建传统于一体，因而也彰 显出不足，主要表现为总则和分则的脱节、权利本位和义务本位的矛盾、传统 礼教规制和近代民法规范的矛盾等，这些局限的存在是民律草案完稿后遭受众 多非议的重要原因，也是现今制定民法典过程中应当注意的问题。 关键词：清末变法 民法典编纂 民律草案 Abstract in Asa ofthelawrevisionmodem codification significantcomponent China,the ofthecivilcodeinthelate the ofChina QingDynastyrepresentsprocess being after to totheoutsideand thecontinentallaw the compelledopen accept system Warin1840．Theof law indicatesthatthecivil civil Opium history development codeisbasedonthefull of