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自助户外中侵权责任的认定与承担作者：Rioring 发表时间：2007年12月2日摘??要 随着自助户外（探险）活动在我国的迅猛发展，随之而来的是越来越多的意外事故。人们最为关心现实生活存在的意外事故、风险性活动、运动员人身损害等所产生的人身损害赔偿纠纷该如何处理。南宁首例户外自助游案例凸现了我国在自助户外（探险）活动中相关人员侵权责任认定与承担的问题领域的法律空白。 本文拟用实证分析的方法，通过案例，结合国内外有关立法的规定，从安全保障义务角度入手对自助户外活动中相关人员侵权责任的认定与承担进行探讨。笔者对户外活动中当事人的免责条款、过错的评价标准以及损害赔偿额的认定标准提出了一些粗浅的看法，以期对自助户外（探险）活动寻求一种合理的规则，为法律实务作出一点点的贡献。 关键词：自助户外??侵权责任??安全保障义务??免责声明??赔偿数额引言(略) 一、自助户外（探险）活动概况(略) 二、案例提出(略) （一）南宁事件案情简介 （二）法院的判决及问题的焦点所在 三、自助户外（探险）活动中相关人员的法律责任认定问题的思考 从本案一审法院判决中可以看出，实际上法官对被告课以了安全保障义务。因此，本文就从安全保障义务上着手讨论自助户外（探险）活动中各相关人员（组织者、参与者、受害者等）的法律责任问题。 （一）安全保障义务 1、安全保障义务的概念 安全保障义务即注意义务，是指行为人在民商事活动领域中，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应形成对他人人身和财产可能造成重大的不合理损害的危险。[2]在大陆法系国家，民法义务有法定义务和约定义务之分，而“注意义务是法定义务和约定义务之外的另一类民事义务。”[3] 2、安全保障义务产生的依据 从安全注意义务产生的根据上来看，有以下几方面的根据： （1）契约 安全保障义务从性质上，可分为契约性义务和侵权义务。本案一审法院从合同法上来否定免责条款，实际上认为当事人之间存在事实上的合同或契约。 对于契约暗含的安全保障义务能否成立，有两种完全冲突的理论，即肯定说与否定说。肯定说为我国学说所采取，普遍认为，即便行为人与原告之间的契约没有明确规定行为人对原告承担安全保障义务，行为人也应对原告承担安全保障义务。在英美司法判例中，主张否定说。例如在美国，如果出租人与承租人订立契约，出租人明确承诺保障承担对承租人免受第三人犯罪行为的侵害，法院通常会责令出租人承担安全保障义务。但如果出租人没有明确承诺担保承租人免受第三人犯罪行为的侵害，则出租人不对承租人承担暗含的安全保障义务。[4]在关于安全保障义务理论的比较研究[5]中张民安教授则持否定说，本文也比较认同这种观点。因此，从契约性义务看，本案并不能要求被告对原告的人身损害进行赔偿。 （2） 制定法 按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》司法解释的规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”明确规定了安全保障义务。但到底什么是“合理限度范围内”，司法解释并没有作出列举，其它法律法规也没有规定。并且该条文将经营活动与社会活动两种主体列在一起，在实务操作上也留下了极大的混乱。 经营活动指的是现代市场经济条件下商事主体的营利行为，而社会活动则主要指无偿的或带公益性质、大众参与性的公众活动或其他活动。是否将本案中的自助户外活动列入社会活动似乎也不明确。 因此，有必要将营利性的经营活动与社会活动和大众参与性的公众活动等的注意义务进行区分。那么怎样去判定营利性活动呢？ 对于商业化的理解，通观国内外登山户外活动的发展，有两个判定要素： ①参加活动的人之间是否存在商业交换关系。 ②参加活动的个人或队伍是否借活动本身与外部存在商业交换关系（比如，商业赞助、为单位或个人做商业宣传）。本文以为，只要符合上述任何一个要素，这项活动即可被认为是商业活动。 而对于AA制自助户外活动的理解，户外运动爱好者有一个比较一致的答案：参加活动的每一个人平均分摊各自的费用。并且，只要不诱导、误导、劝唆别人去冒险，作为行为人的活动者便可以认为是在进行一个自助户外活动。同时，这也能让行为人不必置于契约理论的合同暗含义务中。 （3）非制定法 ①可预见性理论 如果被告作为一个有理性的人在行为时应当预见其行为会损害他人的利益，则他们在行为时即应对他人承担合理的注意义务，在行为时要采取措施，防止他人的人身或财产遭受损害。因此，撇开组织者之争来讨论，即便召集者并非领队或组织者，从预见性理论来看，也是应该承担适当的注意义务，当然正如上文所说，这种注意义务应该是较轻的注意义务。 ②因特殊关系 就本案而言，原被告之间并无身份上