买卖型担保的法律效力.docVIP

买卖型担保的法律效力 1、相关定义 1.1、公司对外担保概念 “担保是担保人对债权人承诺,在债务人未能或不能清偿债务时, 替代债务人清偿债务,或以特定的价值物清偿债务。”1担保随着人类社 会经济的发展而产生,其不仅能确保债权的实现而且可以保证债务得 到偿付。担保的实质是为了维护债权人的利益,其行为本身决定了被 担保人的风险不可避免地要转移到担保人身上,而对于担保人来讲, 担保只是责任并非权利,也可以说其单纯性的只属于义务。 担保种类繁多,其中较为常见的的一种形式是公司担保,”公司对 外担保,是公司以自己的信用或其特定财产为他人债务的债权人之债 权实现提供保障的行为。”2其内涵可从以下三个层面进行理解:第一, 公司担保产生的基础,来自于相关法律的规定或双方当事人的协商一 致;第二,公司担保的意义,在于规制债务人及时恰当地履行特定义 务,以使债权人的合法权益可以切实行使;第三,公司担保的功能, 主要体现在保障债务及时履行,进而促进整体经济活动中商品和资金 的流转。 我国现行法律并未对公司对外担保的对象、方式、数额等做出过 3 多限制,其既可以为本公司股东和实际控制人提供担保,也可以为其 他任何企业和个人提供担保;既可以用财产做为担保基础,也可以用 身份做为担保基础。公司对外担保的形成依赖于提供担保的公司对债 权人的允诺,但这并不意味着担保一旦成立则债权债务关系立即发生 转移,其只有在被担保人违反债务约定时才需要由提供担保的公司承 担相应的给付责任。对于这种在一定条件下才能转化为实质性的债务 形式,我们称之为或有债务,正是由于债务的该种属性,公司对外担 保活动才得以不断进行。 1.2、公司对外担保制度的概念 公司担保是指以公司的信用或者在特定财产上设定的权利来确保特定债权 人债权的实现。公司担保包括公司为公司自身的债务提供担保,也包括公司为他 人的债务提供担保;既包括物的担保,也包括人的担保。公司的对外担保是公司 担保的一种形式,指的是公司对第三人所负的债务,向第三人的债权人承诺在第 三人到期不能清偿债务时,由公司承担担保责任。 公司担保有利于促进资本融通并有效保护债权人的利益,现代各国公司法一 般都承认公司的担保能力。公司如果是对自己的债务提供担保,则有利于公司获 得资金,解决公司财务上的缺口,为公司的发展提供动力。但如果公司担保的是 其他企业或个人,则存在风险,一旦被担保人不能清偿债务,会使公司发生资本 危机,陷入巨额债务。公司为控制股东或关联企业担保,可能成为大股东掏空公 司的一种手段,从而损害其他股东的利益。因此公司法有必要对公司对外担保做 出限制性规定,从对象、程序等方面限制公司对外担保,保护公司和股东的利益。 1.3、房屋买卖预约与相关概念之辨析 相关立法对房屋买卖预约的规定匮乏,而理论界对其的理解也有极大差别, 这也导致了房屋买卖预约与现实中的其他相关概念以及在法律性质上极易混 淆,为解决相关的纠纷,则必须理清其相关近似概念的异同。因此,本文讲试 图对房屋买卖预约和其相关概念加以辨析。 1.4、预约法律效力的概念和特征 3.1.1 预约法律效力的概念3.1.1 预约法律效力的概念 由于预约的本质即是合同,因此在界定预约合同的效力之前需明了合同效力 的概念。合同的效力,又称为合同的法律效力,是指法律赋予依法成立的合同具 有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。合同的效力,从根源上讲,是合同等法 律赋予合同的,是由国家的强制力保障的,在债务人违约时,法律依守约方的请 求强制违约方实际履行或承担其他不利后果 [20] 。我国《合同法》第 8 条规定:”依 法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”在美国方思沃斯最早提出预约应当被 遵守 [21] 。有效的预约应当是有约束力的法锁。预约所确认的法律关系是当事人应 当遵守的。该法律关系由某些特定事实构成,而这些事实具有如此性质,即会引 起有组织的社会针对义务承担者采取有利于权利享有者的救济措施,这就是法锁 所蕴含的拘束力和强制执行力的意义 [22] 。因此,笔者认为预约的法律效力是指法 律赋予依法成立的预约具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。 1.5、合同解除的法律后果的概念 经过上文中对广义的法律后果的论述,本文对合同解除的法律后果的界定,采广 义之说。但是,笔者忍不住还要针对三个观点提出一些自己的看法。 在许多以合同解除的法律后果为研究课题的文章和著作中,代表观点之一是把合 同解除的效力和合同解除的法律后果划上等于号[10],代表观点之二是把合同解除的 法律后果局限于合同解除有没有溯及力的争论上[11],而且在理论学界、普通民众中 间,也有很多人认为合同解除的效力和法律后果两者就是一回事,造成了概念上的混 淆,也导致了现实生活中对合同解除制度的理解和应用出现疑点