民法中债务承担制度探究.doc

民法中债务承担制度研究 1、相关定义 1.1、并存的债务承担概念 7 《德国民法典》第 419 条系关于财产承受人责任的规定,该条已经于 1999 年 1 月 l 日随《德国支付不能法》的生效而被废止, 现仅对失效前发生的财产承受行为有效。 8 Vgl.Paland/Heinrehs, Buerserliehes Gesetzbueh,S.601,Rn.2.转引自卢湛、杜景林著:《德国民法典债编总则评注》,中国方正出 版社 2007 年版,第 188 页。 9 [日]我妻荣:《新订债权总论》,王攘译,中国法制出版社 2008 年版,第 452 页。 10 梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 292 页。 11 郑玉波著,陈荣隆修订:《民法债编总论))(修订二版),中国政法大学出版社,2004 年版,第 449 页。 12 [日]我妻荣:《新订债权总论》,王攘译,中国法制出版社 2008 年版,第 499 页。 13 崔建远:《概念 特征 构成要件 价值判断》,载《民法 9 人行》(第 2 卷),香港金桥文化出版有限公司 2003 年版,第 65 页。 13 并存的债务承担在大陆法系国家以及我国台湾地区的定义如下: 德国学者将其并存的债务承担称之为共同的债务承担(即债务加入),是一名新的债务人在原债 务人之外负责任。并且将其区分为意定共同债务承担和法定共同债务承担。 14 日本学者称,”所谓的并存的债务承担是指,承担人与债务人达成的就同一内容的债务进行共 同承担的契约。”还有的日本学者认为,”所谓的并存的债务承担是指,承担人与债务人共同负担 同一内容的债务的契约。基于原债务人并未因该承担行为而免责的缘故,债权人得以拥有对原债务 人和承担人的双重债权。” 15 我国台湾地区黄立教授认为,”并存之债务承担,指承担人加入债务关系,与债务人共同负担 其债务。” 16 林诚二教授认为,”并存的债务承担,乃指由第三人加入既存债之关系而成为新债务人, 与原债务人并负同一之债务,仍与债权人继续维持原有债之关系,其可区分为两种:(l)依法律之规 定而成立,不论当事人真意如何,称为法定的并存承担;(2)有当事人以契约约定之意定的并存承担, 为一般之并存承担,亦可称之为约定并存的债务承担。” 17 我国大陆张广兴教授认为,”并存的债务承担是指原债务人并不脱离债务关系,而第三人又加 入了债务关系,与债务人共同承担债务。” 18 姚新华教授认为,”并存的债务承担是由第三人加入债 务关系,与原债务人共负其债务的民事法律行为,此类债务承担亦称债务加入,第三人因加入债务 关系而与原债务人负连带责任,故原债务人并未脱离债之关系。” 19 通过上述学者的定义,笔者认为,并存的债务承担是指第三人加入到既存的债务关系而成为新 的债务人,与原债务人全部或部分共同负担其同一债务。并存的债务承担中,债的内容并未发生改 变,债权人只应收取一分给付,原债务人不脱离债务关系,其义务并不因此减少或消灭。它即可基 于法律的规定,也可根据合同的约定,本文主要对约定的并存的债务承担的相关规则进行讨论。至 于法定的并存债务承担,是法律对特定类型的并存债务承担予以明确规定的结果,直接适用法律的 规定即可。 1.2、债务承担概念 债务承担概念的表述有多种: 1.债务承担又称债务转移,是指债务人不改变债的同一性而依合同将债务转移 的现象,原债务人因此而免除债务,仅承担人(新债务人)作为债务人,属于债 务人的替换 。 2.债务承担,是指以转移债务为标的的合同,债务承担属于具有处分行为性 质的准物权行为 。 3.债务转移,亦称债务承担,是不改变债的内容,债权人、债务人通过与第 三人订立转移债务的协议,将债务全部或部分地转移给第三人承担。 4.债务承担,又称债务转移,是指债务人将其债务全部或部分转让给第三人, 由第三人代为履行或由第三人和原债务人共同负担债务的行为,其中第三人被称 为承担人。 第一个定义将债务承担的概念就狭义的认定为免责的债务承担,并且没能将 债务的并存承担包含在内,不周延。 第二个定义是我国学者将德国、日本、我国台湾地区的有关论述直接适用于 我国,郑玉波如是说:”债务承担者,乃以转移债务为标的之契约也 。”即将债务 承担等同于合同。我国很多学者也都是这样论述的,笔者认为这是极不准确的。 在奉行物权行为理论的德国、我国台湾地区,债务承担被视为具有处分性质的一 种契约,一般将其称为准物权契约,从而与作为原因行为的债权合同(买卖、赠 与、清偿债务、信托)区分开来,所以,在德国法和台湾地区的语境下这种定义 是完全可以的,但是,我国并不承认物权行为理论,在这种法律背景下,依照将 债务承担界定为合同,显然是不适宜的,这会导致法律用语的混乱。 第三个定义将产