浅谈非典型合同的法律适用问题.doc

浅析非典型合同的法律适用问题 1、相关定义 1.1、国际合同法律适用的概念 合同是双方当事人为设立、变更或消灭某种权利义务关系的协定。就合同的法律适用 而言有广义和狭义之分。广义上的合同法律适用包括合同的订立形式、当事人缔约能力、 合同内容及效力的法律适用。狭义上则仅指合同的成立及效力,也就是合同准据法的适用。 [201鉴于篇幅所限,本文所涉及的国际合同法律适用,只指狭义上的法律适用,仅限于对国 际合同准据法问题的讨论。 1.2、无名合同概念 按传统合同法理论,以法律对之是否设有专章加以特别规定为标准,合同可分类为 有名合同和无名合同。由法律作了规定并赋予一个特定名称的合同,理论上称为有名合 同又称典型合同。如 1804 年公布的《法国民法典》第三卷”契约或合意之债的一般规 定”共分 14 编对 14 种典型(有名)契约作了相关规定,分别是第六编买卖、第七编互易、 第八编租赁契约、第八编(二)不动产推销契约、第九编公司(合伙)、第九编(二)关于行使 4 1.3、涉外合同的概念和涉外合同法律适用的复杂性 外合同?世界各国的立法规定不尽相同,在法学界也颇有争议,尽管我 国有少数学者认为,凡是具有涉外因素的合同就是涉外合同,但一般认为并非如此。 根据英国1977年《不公平合同条件法》第26条的规定,如果两个同国籍人,即令 在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同,也不是涉外合同。前苏联 著名的国际私法学者隆茨也认为,如果出口业务发生在两个苏维埃企业之间,则即 令是一生产单位向在国外的另一苏维埃组织供货,也不是一种对外合同,哪怕他们 还约定以外汇支付亦然。可见,判定某一合同是否为涉外合同的基本标志是合同当 事人是否具有不同的国籍。如我国原《涉外经济合同法》第2条规定:”本法的适 用范围是中华人民共和国的企业或者其他经济组织1司外国的企业和其他经济组织 或者个人之间订立的经济合同。”但我们能否得出这样的结论,凡是具有不同国籍 的当事人之间订立的合同就是涉外合同?亦未必尽然。一则要看该合同是否会引起 法律适用冲突,能够引起法律适用冲突的固然是涉外合同,否则就不一定。二则不 同法系各国的判定标准有别。大陆法系各国大多以当事人的国籍为标准来判定,而 英美普通法系各国通常以当事人的住所为标准来判定,从而使得涉外合同的判定变 得复杂起来。例如,一个住所在中国境内的中华人民共和国公民同一个侨居在美国 境内的中华人民共和国公民之间订立的合同,根据大陆法系的判定标准,该合同不 属于涉外合同,因为当事人双方具有相同的国籍。而根据英美普通法系的判定标准, 该合同属于涉外合同,因为当事人双方的住所分别在不同的国家境内。三则同一主 权国家境内具有独立法律地位的不同法域的当事一人之间订立的合同,通常也被认为 是涉外合同,因为此种合同在法律适用__卜同样会发/}二补}”突。它不仅在联邦制国家普 遍存在,在我国大陆与港澳台之间以及港澳台相I;_之间也普遍存在。不仅如此,根 据有关国际货物买卖合同公约的规定,国际货物买卖合同,是指营业地处于不同国 家或者地区的当事人之间所订立的货物买卖合同。其判定合同是否涉外的标准是营 、!仁地。据此,所谓涉外合同是指具有不同困籍或者甘一所、营业所等分属不同国家或 者法域的自然人、法人或其他社会组织之间订立的,明确彼此权利义务关系的,其 泛、律适用与两个或者两个以上的国家或者法域的法{}犷发1二关联,并月.能够引起法律 [1]参见高宏贵:《论涉外合同准据法的确定》,《华中师范大学学报》2007年第1期,第36页。 [2]参见李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版,第340页。篡 硕士学位沦文 M/\ 51ERS川I:S!S 大差异,其法律规范的内容必然千差万别,有的甚至大相径庭,不仅如此,在联邦 制国家和中国这样的特殊国家结构形式的国家内部,还存在着不同的法域,各法域 之间的法律规范也是千差万别,从而导致适用不同国家或者法域的法律规范处理合 同纠纷,其结果必然各不相同;另一方面,近现代国际社会又出现了一些有关涉外 合同法律适用的区际国际私法规范和统一的国际私法实体规范,其内容包括诸如 《联合国国际货物买卖合同公约》等国际条约和为数甚多的国家间有关涉外合同法 律适用的一些双边协定等。这些条约和协定中关于涉外合同法律适用的规定之内容 也不可能与各国的国际私法规范完全一致,其中大多带有折衷性质。在多种法律规 范并存的情况下,受案法院在涉外合同案件的审理中,必然面临着究竟应该适用何 种法律规范的问题以及由此问题而带来的困难与烦恼,常常遇到法律适用冲突的不 可避免问题。有时不得不考虑学者们关于涉外合同法律适用的各种见解和主张。 3.涉外合同连结因素的极为复杂性 由于涉外合同往往具有多种连结因素(亦称连结点