离婚时地行为保全.docVIP

离婚时的行为保全 1、相关定义 1.1、民事诉讼行为保全的概念 行为保全具有深厚的历史渊源,其最早起源于罗马法的禁止令状,它是执政官根据受 害人请求发布的命令,该命令用于禁止某项行为以实现对受害人的保护,但这种令状仅具 有暂时保护的功能。罗马法禁止令状最典型的用途之一是对占有的救济即占有禁令,教会 法的占有权救济、欧洲王室法的新侵占之诉均先后大大发展了罗马法的占有禁令,尽管如 此,对占有救济的发展只是初步具有了行为保全的雏形,仍不是我们现在所称的行为保全。 随着诉讼实践需要的发展,15 世纪初英国衡平法院为弥补普通法法院救济的不足,为当 事人提供禁令救济,由此发展形成了英美法系的行为保全制度——中间禁令。与此同时, 行为保全制度在大陆法系国家也逐步形成发展,尤其是德国于 19 世纪率先在民事诉讼法 中确立假处分制度,被许多其他大陆法系国家纷纷仿效,假处分制度从而成为大陆法系国 家行为保全制度的代表。无论是英美法系的中间禁令,还是大陆法系的假处分,都是在民 事纠纷发生后、民事权利义务关系确定之前,责令一方当事人为或不为一定的行为,以暂 时保护另一方当事人的利益,是真正意义上的现代行为保全制度。 目前,我国学者一般认为,民事诉讼行为保全是指在起诉前或诉讼过程中,为保障判 决的执行,避免造成损失或损失的扩大,法院根据一方当事人的申请,责令另一方当事人 为或不为一定行为的民事诉讼制度。 1.2、行为保全制度的概念 止将来的判决得不到有效执行,法院有必要 依法采取相应的保全措施,而保全的客体不仅限于财产,还应包括行为。所谓 行为保全,就是指人民法院在诉讼前或诉讼中,为了避免损失的发生或进一步 扩大,根据一方当事人的申请而责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为 的民事强制措施。对行为保全的裁定,不可以上诉,但可以申请复议。行为保 全产生于诉前或诉讼中,其效力最长可持续到法院对双方的争议作出裁判之时, 申请人的申请能否得到满足必须在诉讼程序结束后才有定论,因此它是在争议 尚未审理清楚之前的一种中间程序。 在我国由于在立法上的缺失,在行为保全这一领域一直处于空白状态。在 实践中诸多的行为保全案例中法院也大多是借鉴财产保全或是先予执行制度参 照执行处理,或是像案例一中驳回申请人的申请。根据新民法第 100 条的规定, 主要是预防未来可能出现的难以弥补的损失,在诉前采取一定的措施提前的预 防。从这里可以分解为两个概念出来,其一是确保案件生效判决的执行得到顺 利进行和财产保全的功能相似,在诉前采取措施预防判决难以执行,属于给付 之诉。其二是可以理解为防止未来可能带来的其他损害,主要是担心当事人申 请法院采取措施后,被申请人会有继续损害的可能性,或是有一定的打击报复 行为。财产保全主要为了将来判决能够顺利执行财产并限制被申请人处分具有 争议的标的物,这里的行为保全主要对象是被申请人的行为这方面,主要是预 防被申请人提前转移目标的行为本身,比如限制其出国,限制其在诉前把未成 年子女转移到国外。当然在申请的同时法院对其诉请进行一定的审查,该审查 可以在诉前或是诉中进行。 对于当事人来说,行为保全的目的是为了避免损失的发生或进一步扩大; 对于整个司法制度而言,行为保全制度的设立是为了使法院的最终裁决能够具 有现实意义,从而维护司法制度的权威和有效运作。实践中有些案件的当事人 最终虽然胜诉,但是由于对方当事人的某些行为而使判决结果难以执行,此时 3 对当事人来说,胜诉也已经失去了其应有意义或已经造成了难以弥补的损失, 因此如果不建立行为保全制度,司法裁判的公信力将会受到极大的挑战与威胁。 行为保全的及时立法,是适应经济发展的需要,也是应对实务中出现的行为保 全实践的需要。实践中权利人虽然获得法院的判决,但判决结果却实现不了其 实际权利的尴尬局面。比如案例一中甲想获得儿子的抚养权,在法院判决结果 出来后,此时儿子已在国外了。这种案例中对于当事人来说,行为保全的目的 是为了避免损失结果的发生或进一步扩大,有利于及时有效的阻止被申请人的 行为;行为保全制度的设立是应对实践实务中需要,同时也是弥补保全制度的 空白。只有在立法上规范才有实践中具体法律适用,才能有法可依,这也是法 治完备的标志。 1.3、商品房预告登记制度概念 从《物权法》第二十条、《房屋登记办法》等法律法规的规定及我国的国情 来看,商品房预告登记制度属于预告登记的范畴并可称为是预告登记中最重要的 一类。商品房预告登记制度,简单来说,是指商品房交易中的出售者和买受人为 保障将来实现物权,协商一致,按照约定共同向国家登记部门进行的登记。 (二)商品房预告登记制度的法律属性 1.4、假处分的概念 14 林云虎著:《假扣押与假处分》.台湾:台湾书泉出版社,1978年版第6页 15 杨建华著:《