论中国同性婚姻立法地合理性.doc

论中国同性婚姻立法的合理性 1、相关定义 1.1、附条件不起诉与其他相关概念比较研究 一、附条件不起诉与免予起诉一、附条件不起诉与免予起诉 免于起诉是我国司法实践独创的一个制度。在 1997 年修改的《刑事诉讼法》 已经废除了。当时的免予起诉是指人民检察院对于公安机关移送起诉或免于起诉 的案件,以及自行侦查终结的案件,经审查认为被告人的行为虽已构成犯罪,但 依法不需要刑事处罚或可免于处罚,而不将被告人交付人民法院审判的一种处理 决定。是对犯罪嫌疑人作出的有罪宣告而免予刑事责任。当时主要是为了解决建 国后我国还关押着的一批日本侵略中国战争中的战争犯罪分子问题。基于这些战 犯在被关押期间己有不同程度的改过,悔罪态度较好,并考虑国际国内的具体情 况以及中日两国人民友好关系的发展,规定对于次要的或者悔改较好的日本战 犯,可以从宽处理。对这些不符合不起诉条件、提起公诉又不太适宜的人,采取 一种介于提起公诉和不起诉之间的处理方式,即在肯定他们犯有罪行的前提下, 又免于追究其刑事责任的处理方式,即免于起诉。1979 年制定刑事诉讼法和修 改人民检察院组织法时,对免于起诉制度作了明确规定,成为我国刑事起诉制度 的一个组成部分。1996 年 3 月通过的《 全国人民代表大会关于修改〈中华人民 共和国刑事诉讼法〉的决定》取消了免于起诉,并将其合理成分保留下来,形成 了现在的酌定不起诉制度 9 。 尽管附条件不起诉与免于起诉存在着一些相似之处,但两者存在着本质区 9 刘生荣 :《刑事不起诉的理论与司法实务》,中国检察出版社,1998 年版,第 32 页。 10 别:附条件不起诉适用对象为行为可能构成犯罪的行为人,它不是一种实体裁判 活动,而是一种程序上的处理,不涉及对行为性质的实体认定,更没有侵犯法院 的裁判权,所以,那些认为附条件不起诉是对法院审判权的侵犯的观点是不能成 立的。免予起诉制度是特定历史条件下的产物,终将退出历史舞台,但是,附条 件不起诉却是刑事诉讼改革中的新宠。可以说,附条件不起诉恰恰吸收了免予起 诉的合理内核,并与”未经人民法院判决,对任何人不得确认有罪”原则保持高 度一致 10 ,是对免予起诉的成功进化与涅磐。 1.2、概念与分类 在分析问题之前,首先要把概念厘清。”非婚”指没有婚姻状态,不存在婚姻关 系。所谓的婚姻状态包括未婚、已婚、离婚以及丧偶四种。没有婚姻状态,狭义上指 未婚,而广义上则包括除己婚之外的未婚、离婚和丧偶三种状态。”同居”在《现代 汉语词典》中有两种解释:”1.同在一处居住;2.指夫妻共同生活,也指男女双方没有 结婚而共同生活。”?所以,非婚同居,语义上的意思就是没有婚姻关系的共同居住, 是一个中性的概念。 (一)构成要件 主体方面,两方均为不存在婚姻状态的、不同性别的完全民事行为能力人。这句 话包含三个方面的内容:首先,不存在合法有效的婚姻关系,既包括非婚同居者之间, 也包括非婚同居者与第三人之间。如果非婚同居关系当事人中的一方与第三人存在婚f 姻状态,则构成重婚或者与有配偶者同居。其次,主体双方需是完全民事行为能力人。_ 限定完全民事行为能力人,是因为完全民事行为能力人才能对自己的行为有识别能 力。第三,主体双方为异性。虽然同性恋通常选择同居的方式,但是同性非婚同居和 异性非婚同居的出发点不同。并且,鉴于我国法律不承认同性恋,将同性之间的非婚 同居予以规制仍存在社会、文化、伦理等方面的问题,所以文章讨论的非婚同居主体 只限于异性。但是,不能不明确一点,异性非婚同居和同性非婚同居的显著区别主要 来源于法律长期以来对同性婚姻的抑制和反对。同性非婚同居者之所以选择非婚同居 是因为法律反对同性个体结婚,是同性个体对婚姻无望之后无可奈何的结果。而异性 非婚同居者选择非婚同居则是将非婚同居作为两性关系形式中除婚姻之外的另一种 选择 。主观方面,非婚同居关系中的双方当事人必须自愿共同生活,不过他们是否有结 婚的意愿则不予考虑。当事人决定非婚同居是双方的真实意思表示,而不是出于胁迫 3 山东大学硕士学位论文 或者欺诈,非婚同居关系是双方当事人在平等自愿的基础上达成的共同生活体。主观 上是否有结婚意愿并不是非婚同居构成的关键因素,重要的是出于自愿。 客观方面,应该达到一定时间持续的、稳定的共同生活。共同生活包括物质方面 的共同生活、精神方面的共同生活以及性生活。非婚同居双方应该持续的共同生活, 临时性的、短暂性的共同生活不能构成非婚同居。一些国家的法律对非婚同居进行调 整时就以同居的期限为条件,例如丹麦法律规定须同居三年以上,并且期间无明显间 断?。持续、稳定的共同生活能够为当事人提供安定、稳定的生活状态。只有这种状 态的非婚同居才对当事人有意义,才有被法律保护或者规制的必要性。爱尔兰法律修 改委员会曾经针对非婚同居