论债地优先权规范适用_0.doc

论债的优先权规范适用 1、相关定义 1.1、民间规范的概念 2.1 民间规范(民间法)的理论渊源2.1 民间规范(民间法)的理论渊源 民间法研究成为学术热点与我国学者对法律社会学的热切探讨是分不开的, 梁治平先生就采取了法律社会学的视角,认为法律应当被宽泛的理解为一种使人 类行为受规则编制的事业,它包括直接出自社会生活的活生生的秩序。只有在种 理论视角与框架下,法律就不再被认为是国家的独占物,研究的视角才得以从官 府的法律转向民间的法律。[1]”社会乃彼此存在联系的人类团体的总体。”[2]国家不 能独立于社会之外,国家也是社会团体的一种,是社会不断发展的产物。社会中 存在着的多种形态的团体都有稳定的内部秩序,并且各种内部秩序之间不是完全 相同的,而是呈现一种多元化的形态。”每个团体完全独立地为自己创造这种秩序, 而不受其他团体为此而存的秩序之约束。”[3]埃利希进而认为,随着社会的统一性 要求,在团体的内部秩序之外,出现了对于保护团体内部秩序(一阶秩序)的需 要,也就是以国家法为主导的”二阶秩序”。[4]埃利希理论框架中的法是多元的,因 为团体是多元的,社会中就存着多种内部秩序(一阶秩序)。”法不是一系列法条, 而是社会秩序。”[5]民间规范的探讨不能离开法是一种秩序,是人类行为受规则编 制的事业的理论预设。国家法并不是法的唯一表现形式,甚至不是最重要的表现 形式,法律是呈现多元化格局的。对于民间的规则秩序,有的学者使用民间规范 的概念而有的学者使用民间法的概念,还有一些学者对于两者交替使用,没有做 任何区分。有的学者在与国家法做分析比较时使用民间法的概念,而在司法适用 中使用民间规范的概念。由于本文的视角为司法实践,因此也使用了民间规范这 一概念,但是在对其进行理论梳理时依然遵循大多数学者的习惯使用民间法这一 概念。 法律多元的意义在于社会稳定秩序的规范,社会的秩序不完全等同于国家法 图景中的秩序,社会本身的秩序需要与表达方式应当得到国家法的尊重。从社会 的稳定及有序这个角度来说,国家法与民间规范的追求在大体上是一致的,但是 社会中的秩序规范比国家法来说更依赖于合理性或者是一种道德性。强暴的权力 与强暴权力下的秩序总是缺少长期的稳定性与合理性。法律多元在分析实证主义 法学看来是站不住脚的,奥斯丁认为”法是主权者的命令”,”每一个实际存在的由 人制定的法,或每一个我们径直而且严格地使用法一词所指称的对象,是由一个 主权者个人或群体,以直接或间接方式,向独立政治社会中的一名成员或若干成 员制定的。” [6]在此,出自主权国家的制定法成为了严格意义上法的唯一对象,法 律成为了一元的存在。法被认为是一种理性存在为约束另外一个理性存在而制定 4 的规则。[7]法自身对于逻辑自洽性的追求反映了人类对于理性的崇拜,脱离了理性 就不能成为真正的科学。主权国家是法的制定者,人类的理性能够设计出完美的 法律体系以规范社会生活的方方面面。在这样的理论推演中,法被高度的理性抽 象,国家法的特征成为衡量是否为法的标准,国家法之外的法的形式被忽略了。 国家法的理性要求,法要成为可以经验的科学品质的要求,使得法成为了一种普 适的规范体系。无论是那一个国家,都可以适用相同的法律文本,因为人类的理 性是相同的,法律作为科学应当是无界限的,从而法律的大规模移植成为”落后” 国家的积极追求。当人们在现实生活中发现了可以存在着与国家法要求下的法治 一同在起作用的一套规则体系时,在对社会生活的观察中,而不是以先见的法治 标准化的文本为衡量标准时,另一种意义上的法律多元的概念就产生了。这一概 念的产生不但颠覆了人类对于自身理性的盲目崇拜,法的普适性仅仅是一种理想 而不可能达到,所信仰的以西方主导的法治的普适性也并不是真实的存在。”法律 与民族志,如同驾船、园艺、政治及作诗一般,都是跟所在地方性知识相关联的 工作。”[8]法律不是一种普适的知识体系,它有自己的适用的范围,不能要求一种 放之四海而皆准的法律知识,脱离了特定的时间与空间,它就会失去效用。孟德 斯鸠认为法不但与一个国家特定的自然环境有关系,与其文化及宗教还有民族的 传统与信仰也有千丝万缕的联系。”法应该与国家的自然状态有关系;和寒、热、 温的气候有关系;和土地的质量、形势和面积有关系;和农、猎、牧各种人民的 生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、 性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系, 法律和他们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序 也有关系。”[9]日本学者千叶正士认为人类社会中的法律由三个结构层次组成:法 律原理、官方法和非官方法,它们构成了一个国家现行法律的整体结构。法律原 理来源于自然法理论,官方法来源于西方标