论刑法地特别规定.doc

论刑法的特别规定 1、相关定义 1.1、定罪量刑情节的定义 不同学者对刑法中情节的定义有不同的看法。储槐植认为”刑法中的情节从 案件事实情况的细节上说明行为的社会危害程度,从而为区别罪与非罪,此罪与 彼罪、重罪与轻罪提供具体细节的事实依据。”’而又有学者认为犯罪情节不包括 定罪情节,刑法中的情节,”是指作为犯罪构成要件的基本事实以外的,其他能 够影响行为的社会危害程度或人身危险程度,因而对定罪量刑发生影响和作用的 各种事实情况。”’可见,犯罪情节有定罪情节与量刑情节之分。 定罪情节和量刑情节从法理上讲是可以分开的。关于定罪情节和量刑情节的 定义,不同学者从不同角度予以分析。例如,从犯罪构成的角度。”所谓定罪情 节是指据以认定被审理的行为符合特定犯罪构成起码要求,而使该行为成立某 种犯罪所必需的主客观事实情况”,”所谓量刑情节是指定罪情节以外的,据以 在法定刑限度以内或者以下(上)对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的 主客观事实情况。”‘。也有从功能角度对二者加以区分。比如”定罪情节是指一 切对定罪起影响作用的情节”,”量刑情节就是那些影响有刑无刑、刑轻刑重的 J清节。”‘,”定罪的情节,也就是决定行为的罪与非罪、此罪与彼罪、何种犯罪 形态的各种事实情况。量刑情节是指在行为己构成犯罪的前提下,决定对行为 人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。”‘2冯卫国,王志远在《刑法总则定 罪量刑情节通释》中认为,所谓定罪情节”是指反应社会危害程度及行为人的人 身危险程度,对是否构成犯罪以及构成何种具体犯罪发生后影响的具体事实情 况。”’咧如,情节轻微不构成犯罪,抑或情节严重才构成犯罪。而量刑情节, “是指犯罪事实以外的,表面行为社会危害程度与行为人的人身危险程度,作为 决定处刑轻重或者免除处罚的具体事实情况。”’‘ 也就是说,量刑情节是犯罪基本事实以外的其他影响和说明犯罪的法益侵 害程度的各种事实情况,例如犯罪的动机、手段、环境和条件,以及犯罪人的 一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果,等等。这些事实情况虽然 不影响定罪,但它决定着量刑。犯罪情节不同,犯罪行为的社会危害性和人身 危险性自然不同,因而量刑时所处的刑罚也必然不同。但是封建刑法的特点之 一,例如《大清律例》,就是定罪与量刑无明显区别。通常情况下,无罪即无刑, 有罪即有刑,有刑就有罪。 从抽象意义上来看,定罪情节和量刑情节可相互转化。在此罪中的定罪情 节在彼罪中也可能是量刑情节,反之亦然。如国家机关工作人员身份这一主体 情节在以特殊身份作为主体要件的犯罪中是定罪情节,在不以特殊身份作为主 体要件的犯罪中又成为量刑情节。定罪和量刑情节存在相互转换性,同一情节 既可能发挥定罪功能又可能发挥量刑功能,而一般情况下作为量刑的事实在个 案中也可能成为定罪情节。所以说定罪情节和量刑情节是具有相对性的概念,定 罪情节和量刑情节只有具体案件中的归属,对其进行抽象意义上的分类是很难 界定出某一情节究竟是定罪还是量刑情节的。所以,本文不对定罪情节与量刑情 节进行区分,并以定罪量刑情节概称之。 1.2、定罪量刑的定义 定罪量刑是大陆法系法官裁判案件的过程。”定罪是依照刑法的规定,对某 一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种确认与评判。”‘量 刑,”具体来说,是指审判机关在查明犯罪事实,认定犯罪性质的继承上,依法 对犯罪人裁量刑法的审判活动。”‘在认定犯罪的基础上,对犯罪人是否判处刑罚, 判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。可见定罪是量刑的基础。量刑是 定罪的延续,是为了进一步解决是否判处刑罚以及判处刑罚的种类、幅度的问 题。 1.3、强制性规定的概念及其分类研究 .”强制性规定”用词选择 我国的合同法制度建立,很大程度上是借鉴了大陆法系的立法传统,使用的法律概 念也很多是汲取于外国法,特别是德国、日本合同法上的概念词汇,导致在理论探讨、 立法制定时,法律概念的使用问题上出入甚多。尤其是在与我国的日常用语衔接问题上, 矛盾、冲突,甚至是歧义的情况常有出现。所以,有必要在本文中对”强制性规定”的 概念先行确定。 我国民法学界对”强制性规定”的使用并不统一,王泽鉴先生在其《民法总则》中, 遵照我国台湾地区《民法典》的用词使用了”强制或禁止性规定”。6黄立先生则采用了 “强行法规”7这一概念。史尚宽先生使用了”强行性规定”和”强行法”8这两个词汇。 而大陆学者使用的词汇也不尽一致,崔建远先生使用了”强制性规范”9,韩世远先生 采用了”强制性规定”10,孙鹏先生也采用了”强制性规定”11这一词汇,凡此种种不 多列举。似乎我国民法理论界对这一概念的用词差异很大,但是细细研究会发现,学者 在使用这些词汇时,或是囿于立法用词的便利,或是基于行文的方便,或是源于法律概 念在广义或