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商标合理使用前提与要件研究 ——以实证分析为基础 张三 商标合理使用系商标权利限制的重要一环，为更好体现这一制度在司法实践中的原貌，本文搜集了相关的案例及理论进行分析。在所统计的50起合理使用案例中，有12件选自《最高人民法院公报》，占所统计案例中的24%，案例典型性较强。时间上，2004年以后判决的案例有33起，占所搜集案例的66%，统计数据时效性较强。 一、相关案例统计情况 整理分析50起案件其特点有二：一是上诉及改判率高，其中当事人提起上诉的有29件，占总案件数的58%，其中有2起案件还提起了再审。有12件案件二审法院作出了不同程度的改判，约占二审案件的41%。二是合理使用界定模糊，所有案件，最终明确认定构成合理使用或正当使用的有10起，占总数的20%，而构成商标侵权的占38%，部分案件以不构成侵权结案，判决书中并未对是否构成合理使用进行判断，这类案件占到总数的30%。 本次统计中，有近40%二审案件，上下级法院竟作出截然相反的判决，这一情况不得不引起关注。例如在“百家湖”案中，初审法院南京中院认为“被告将‘百家湖’作为地理位置叙述使用，是其对该地名的合理使用。”一审法院据此认定被告在宣传广告中使用“百家湖”一词属于合理使用，不侵权。但二审江苏省高院撤销了该初审判决，认定“被上诉人使用‘百家湖’已超出了善意、合理使用的范畴，应认定被上诉人南京金兰湾房地产开发有限公司构成对上诉人南京利源物业发展有限公司‘百家湖’商标专用权的侵犯。”最后江苏省高院再审认为：“……金兰湾房地产公司虽然在楼盘冠名和广告宣传中使用了与‘百家湖’注册商标相同的文字，但并不侵犯利源物业公司的商标专用权。”江苏省高院最终认定，被告的行为构成合理使用。可见，法院在判断商标合理适用时缺乏统一标准。 同样在立法上，商标合理使用也缺乏具体的判断标准。如《商标法实施条例》第49条只是列举了合理使用的具体情形，未能明确判断依据，缺乏可操作性。2004年北京高院发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》虽明确了商标合理使用的判断标准：（1）使用出于善意；（2）不是作为自己商品的商标使用；（3）使用是为了说明或者描述自己的商品或者服务；（4）不会使相关公众产生混淆。但该院在2006年颁布的关于印发《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》的通知时，又删除了最后的“不存在混淆”要件。可见，合理使用构成要件在立法上也一直未能得到确认，而现存的标准也处于不断变动中。 在理论研究中，很多学者已发现上述问题并就合理使用的构成要件提出见解，其中以“三要件说”为通说，04年KP案之后开始有学者提出“二要件说”，两种学说区别在于是否将“不存在混淆可能”作为合理使用的必要条件，但不论哪种学说都只关注了叙述性合理使用，忽略了指示性合理使用。 在司法实践中，法院为迎合“三要件说”，造成了判案思路混乱的现象时有发生。如青岛“麦克美高”一案，被告至诚文化用品公司在广告宣传时将其注册的“麦克”和“美高”商标合并为“麦克美高青岛至诚”及“韩国麦克美高总代理”进行使用，原告麦克美高文化用品公司因此提起商标侵权诉讼。青岛中院一审认为，被告作为合法的代理商有权使用原告的商号及商标，其在宣传中使用“韩国麦克美高总代理”等行为是合理使用，不会使相关公众将被、原告的商品发生混淆。虽然法院判定被告的行为不会造成消费者混淆，但结合案情来看，这点理由是十分牵强的。本案双方当事人使用的“麦克美高”字样完全相同，又同在文化用品上使用，让普通消费者仅凭印象完全正确的区分两者是不可能的。因此，对于“使用不会造成相关公众的混淆、误认”这一内容是否应继续成为构成要件之一有讨论的必要。 笔者认为，究其根源是一是由于目前国内对商标合理使用缺乏统一的判断标准，二是因为目前在理论上尚未厘清商标合理使用的使用范围，不同法院在是否适用合理使用上存在不同的理解，但凡涉及商标侵权，合理使用便有可能被写进判决书，成为侵权抗辩无所不包的大箩筐。 可见，目前就商标合理使用而言，当务之急是明确其构成要件与适用前提，本文以此为楔子，逐一进行讨论。 二、合理使用之适用前提 在所统计50起的商标侵权案例中，大多数法院不论案情是否落入合理使用“射程”内，均运用该理论对案件作出判决。这一研究逻辑缺失将可能造成商标合理使用在实践中有滥用趋势，目前也鲜有学者对适用前提进行研究，笔者认为只有在具有“行为外观存在侵权可能”、“抗辨人对标识有使用依据”这两大适用前提时才能进行合理使用抗辩。 （一）行为外观存在侵权可能 1.合理使用与合法使用 商标合理使用作为一种积极的侵权抗辩事由，这一性质决定了其必须以存在侵权可能为前提，即被控行为在外观形式上已经符合商标侵权的构成要件，最终侵权与否还需考虑商标限制等抗辩事由。目前实践中，合理使用有滥用趋势，关键