行政授与下补偿协商论股权分置改革.docVIP

行政授与下的补偿协商-论中国的股权分置改革 王文宇 台湾大学 法学院教授 , 陈建霖　　内容提要股权分置结构是中国独有的市场现象。这个现象产生于依所有权归属将股份分类;藉此分类，只有某些种类的股份能够在证券交易市场流通。为数众多的非流通股导致了市场的缺失，例如非流通股和流通股股东间的利益冲突、资本市场定价机制的失灵和公司治理等问题。 　　首先，第贰部份简述历史背景与现行改革。第参部份检验传统观点下改革的法律依据─「合同理论」。然若认流通股股东的损失，是源于行政当局允许非流通股流通所致，公法救济途径应是可尝试实行的方式。惟美国法之征收行为理论，仍不足以提供对流通股股东补偿的法律依据。第肆部份转向对授与行为理论的讨论，并论证在中国之改革下，采此一理论，能够为政府要求非流通股股东在取得流通权利前须补偿流通股股东，提供法律依据。 　　在授与行为理论的基础上，第伍部份利用经济分析评估中国现行的改革。首先探讨赋予流通股股东补偿的权能时，依据效率性和中国的实行考虑，应实行财产法则或补偿法则。接着探讨比起在中国脉络底下常见的行政改革，私人协商机制无疑是相当特殊的现象。最后，提出几点确信能控管风险、促进改革执行效率性的建议，不仅与现行的改革有关，亦能有助于未来授与行为理论的实际实行。 　　贰、历史背景与现行改革 　　依所有者将股票分类是相当特殊的中国现象，这是其它任何成熟之股票市场所无迹可寻。此一股权分置造成供给与需求分离，不同的价格和盈利率使得同次发行的股票价格不一 。占多数的非流通股也导致人为的股票价格虚高 。其结果，引发中国资本市场的缺陷 ：1. 导致非流通股股东和流通股股东的利益冲突 ;2. 侵蚀了资本市场的定价机制 ;3. 妨碍了科学评价标准和有效激励机制的发展 。 　　2001年透过允许国有股流通交易达到减持目的之改革方案 是失败的 。2005年9月新改革计划 全盘施行。在此改革方案底下，赋予非流通股流通性的过程本质上是合同行为(两种股东间的协商) ，因此关于流通性的「对价」并没有一套复杂的计算公式。然而，支付对价以衡平股东间的利益乃为国家所鼓励 。 　　参、学说及法律依据：传统观点 　　一、合同理论和其它私法救济途径 　　依多数中国法学学者的观点，改革的法律依据是「合同理论」。 也有少数学者采侵权行为说 。合同理论奠基于有关非流通股流通权的两个前提：1. 相对于公司法条文规定，流通股与非流通股并不同权，流通股得流通不必然表示非流通股也能流通。2. 非流通股没有流通的权利，除非支付流通所生的损失。我们认为前者为是，惟就后者来说，我们质疑所谓「潜规则」能侵害非流通股股东的财产基本权，特别是新修正的中华人民共和国宪法中已宣示对于私有财产权之法律保障 ，假设真有所谓的「潜规则」也是基于具有流动性的条文且得以修法推翻之。因此，我们认为非流通股的流通权仅是受到行政当局的暂时取消。 　　二、公法救济途径 　　首先，关于司法审查的余地，2004年7月1日完成立法的行政许可法为公法救济提供了一个可能的管道(第2、76条)。而既然国有资产监督管理机构对流通方案的核准属于特定的行政行为(行政许可)，非流通股股东或流通股股东自然得对其加以争执。其次，就可适用的法律，既然财产法在中国还未正式立法，宪法就成了与这个问题最相关的法律。2004年中华人民共和国宪法修正后已明文承认私有财产权(第12、13条)，另第5条阐明了宪法的最高性。虽然有认为这种情形将随着法治的发展有根本上的改变 ，然我们认为管制性征收和管制性授与的探讨在目前中国国内法下仍有其局限性。在中国当前的局势实行美国法上的行政征收理论，仍不足以提供补偿的法律依据。 　　肆、学说及法律依据 　　一、给付行为的重要性和关联性 　　给付行为的一般性定义就是指政府无偿给予的利益 。首先，征收和给付两者息息相关且互为因果 ，就像中国的情况，赋予非流通股股东流通权的给付行为，将会造成流通股股东所持股份价值的损失，如同管制措施直接或衍生地剥夺他们的财产。其次，给付和征收都会影响相关的财富，就像中国的情况，不仅流通股股东直接因非流通股的流通而遭受个人的损失，其余社会大众也因非流通股股东获益而相对地变穷。第三，滥权和其它政治恶行的风险在给付行为上更甚于征收，这是因为「给付行为创造赢家，而谁是输家却不明确，使得它成为相当有吸引力的政策工具」 。第四，给付行为如同征收行为，都须考虑公平性和效率性 。未经计划的管制性授与可能造成政府着手进行的经济效率计划失败，也会扭曲个人的投资决定 。而管制性授与中潜藏的财富分配与中国快速加大的贫富差距息息相关。在早年的发展「先让一部分人富起来」的政策固然有它的优点甚至是必要的，但现在继续未经计划的管制性授与而让一小部分的人受惠，是否仍然符合公平性和效率性，就值得怀疑了。 　　二、须支付对