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第三编：法的作用及价值 第一节：概述 一、法的作用 法的功能？法的任务？法的作用？ 对什么起作用？ 凭什么起作用？ 客观的评价？ 二、法的价值 主观评价？ 情感因素？ “好”的倾向？满足需要的属性？ 三、作用及价值的矛盾？ 出发点的不同？ 工具论与本体论 应然与实然 道德、伦理、美学与个人喜好 四、法的价值体系 法的价值的多元性 价值的冲突 解决法律价值冲突的原则 利害原则、苦乐原则、价值体系原则、价值中心论等 第二节：秩序 一、有序的普遍性 order------disorder 自然和社会中都存在着的某种程度上的一致性、连续性和确定性。 对有序的追求及安全感的关系 二、法作为一种秩序的象征 及无政府主义和专制主义的敌对 法的概念对“普遍性”的强调 使法律体系成为独立自主体系的努力 第三节：平等 一、平等是可能的吗？ 平等不是平均 平等是及歧视和特权相对立的 对平等的欲求也许来自某种心理上的追求 皮埃尔·勒鲁：“平等是一种原则，一种信条……当今社会，从某个方面观察，除此原则之外，别无其他基础。” 卢梭：“平等，这个名词绝不是指权力与财富的程度应当绝对相等；而是说，就权力而言，它应该不能为任何暴力并且只有凭职务与法律才能加以行使。” 艾德勒：“当一事物在某一认同的方面不比另一事物多，也不比另一事物少时，我们说这两个事物是平等的。” 博登海默：“平等乃是一个具有多种不同含义的多型概念。……其范围涉及法律待遇的平等，机会的平等以及人类需要的平等。” 马克思：“平等是人在实践领域中对自身的意识，也就是意识到别人是和自己平等的人，人把别人当做和自己平等的人来对待。……它表明人对社会的关系和对人的关系。” 二、作为法的价值的平等 法律上的平等绝不等于生活的、宗教的、伦理的（以及其他的）平等 法所确立的平等是在法所需要的范围内的 法所需要的平等是历史地流变的 平等及民主的关系 平等价值与现代社会的差异化、多元化 第四节：自由 一、摆脱束缚及接受约束都是人类根深蒂固的倾向 卢梭：“人人生而自由，却无往而不在枷锁之中。” 任意与限制是自由天然的两个方面 前者植根于人格自我肯定的本能，后者源于人性的社会本能 二、自由及限制自由都是法的价值的内容 西塞罗：“为了得到自由，我们才做法律的臣仆。” 孟德斯鸠：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 康德：“法律的概念表示人的自由行为与别人的行为自由的关系。” 法从来都是以废除或限制一些自由来保护或扩大另一些自由。 三、麻烦的自由 自由是最自相矛盾的价值 自由是最易及其他价值冲突的价值 自由是最令人神往的价值，最彰显差异性和多元性的价值 第五节：效率 一、投入产出比的重要性 现代社会的资源配置问题 中国对效率的特殊重视 二、效率是否为法的一种价值？ 历史地来看，法为效率而生，亦是效率的产物 效率是现代社会的美德（由经济学评判进入伦理评判） 效率已不仅是对手段的一种要求，其本身已具有价值的意义 三、效率及公平必然矛盾吗？ 第六节：正义 正义——普罗透斯之面？ 最抽象最模糊的价值 兄弟A，B，C三人，A和B是手工工匠。C 什么手艺都没有。A和B 想帮助C。A 从自己的30头羊中拿出5头，B 从自己的3头羊中拿出1头，给了C。C八年后突然死去，未留遗嘱，也没有其他亲人，而他的羊已达132头。而此时A有50头羊，B 有10头羊。于是A 和B 坐下来商量怎样分羊。当时没有调整民事权利和继承权的法。 他们能想到的分配方法如下： 方法一：A 和B 各得一半，即每人66头羊。（继承法原则？） 方法二：每人先将自己当年送给C的羊拿回，余下的平分，即A 得5+（132-6）/2=68头羊，B 得1+（132-6）/2=64头羊（投资+继承原则？） 方法三：（B 建议的）按当年的资助比例，A将自己的1/6的羊给了C，B 将自己的1