试论宪法惯例的效力.pdfVIP

【 文献号 】1-219 页码，1/3 【 文献号 】1-219 【原文出处】法律科学（西北政法学院学报） 【原刊地名】西安 【原刊期号】200003 【原刊页号】39～42 【分 类 号】D411 【分 类 名】宪法学、行政法学 【复印期号】200004   【 标 题 】试论宪法惯例的效力   【 作 者 】郭春涛     【作者简介】郭春涛，江苏徐州工程指挥学院，江苏 徐州 221003 郭春涛（1968—），女，汉族，少校，讲师，武汉大学法学院博士生。 【内容提要】以法律效力的本原说为指导，在分析关于宪法惯例效力的几种观点的基础上，认为宪法 惯例效力的本原是知识和经验，并从妥当性和实用性的角度，提出了法律效力的两层次论，认为宪法 惯例的效力表现为政治确认和制裁效力以及准法律效力两个方面。 【英文摘要】Under the guidance of legal validity theory, this articleanalyzes the foundation of several viewpoints on the validityof constitutional conventions and thinks the origin of thisvalidity is knowledge and experience. The author raises heropinion from the point of practice and reason. That is, thereare two levels in the validity of constitutional conventions——political confirmed and punitive validity and Quasi- Legaleffect. 【关 键 词】宪法惯例/本原/法律效力     Constitutional conventions/Origin/Legal Validity   正 文 】 【     中图分类号：DF051 文献标识码：A 文章编号：1000—5307（2000）02—0039—04 宪法惯例作为一种特殊的法律现象，在成文宪法和不成文宪法国家具有不同的表现形式。在不成文 宪法国家，作为一项重要的宪法渊源而存在；在成文宪法国家其地位及存在的意义也已不言自明。探 讨宪法惯例效力的本原及其表现形式十分必要。     一、宪法惯例效力的本原     （一）法律效力的本原     “本原”，希腊文为arche，原意是开始， 指构成世界万物的根源、元素，始基或共同基础。 〔1〕（P188 ）宪法惯例效力的本原是指宪法惯例产生效力的根本基础，即惯例为什么会有效力，或者 它要回答的是宪法惯例效力的理由、来源、根源诸问题。     凯尔森认为，法律效力的本原是由于存在着一种假定的最终的基础规范，法律之所以有效力，是 因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的。因此，后一个法律规范便成了前一个法律规范效 力的理由，这个决定另一个法律规范效力理由的规范是基础规范。它是不能从一个更高规范得来自己 效力的规范。基础规范并不是由造法机关用通常的法律程序创造的，基础规范之所以有效力是因为如 果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，创造法律规范的行为就无法被解释为有 权行为。考察现代社会的基础规范可以看到，法律是从宪法中取得其效力的，宪法就是基础规范，而 宪法的效力是最后的预定最终的假设，法律秩序的全部规范的效力都依靠这一宪法的效力。人们假定 一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些人所命令的那样作出自己的行为。如果说法律之所以有 效力是因为国家运用权力赋予法律具有法律效力，例如《中华人民共和国刑法》之所以具有法律效 力，是因为首先该法第452条规定，本法自1997年10月1日起施行。其次，中华人民共和国主席于1997 年3月14日发布第83号主席令， 代表国家赋予该法以法律效力。据此可知，法律效力的取得和丧失的 根据是国家权力。国家通过行使国家权力赋予法律以法律效力必须通过正当程序。张根大认为： 〔 2〕（P45—46）正