简论论潜规则的法律治理.docVIP

　　简论论潜规则的法律治理 论潜规则的法律治理论文导读：本论文是一篇关于论潜规则的法律治理的优秀论文范文,对正在写有关于潜规则论文的写有一定的参考和指导作用,则与显规则相对立，而法仅仅是显规则的一部分。因此，潜规则虽然具有规则的约束力，但与法完全平行。潜规则与法律设定的行为模式截然相反，潜规则的功能之一是消解正式规则。就其内涵而言，潜规则所追求的是破坏秩序的自由、断失公平的自利、践踏平等的特权。在法治社会中，法律为我们规定了安定有序的利益获得途径，也就是资源流动 内容摘要：潜规则是一种有着久远历史的社会现象，是与显规则、尤其是法律规则论潜规则的法律治理,希望对您的论文写作有帮助.相悖的规则，其与社会主流价值观念的冲突所展现的非正义性，是其与显规则、法律规则最为不同的地方，也是最不为社会接受的地方。潜规则的形成与繁盛主要依仗的是权力，潜规则的胜利是人治环境对法治理性的胜利。从法学的视角看，虽然潜规则是与显规则相伴而生的，但是，是可以通过利用法律规则的程序设计、利益导向分解和限制权力来加以制约或限制，以维护或者平衡社会公平、公正秩序的，这也正是法治需要做的事情。 　　关键词：潜规则　正式规则　法律规则　法治矫正 　　“潜规则”这一现象由来已久，尤其在中国这个有着千年封建史的国家。人治的烙印深刻，官本位，权力倾向较重，而人情关系充斥社会的每个角落。但“潜规则”这一概念较早出现于2001年吴思出版的随笔《潜规则：中国历史中的真实游戏》，〔1　〕该书通过对中国官场中各种“陋规”，〔2　〕即官场的“不正之风”的生动分析，才使得“潜规则”一词成为说明各种有违于现行主流价值观或追求“政治正确”的场合不能公开宣称的价值观念、行为方式，或者通行于某个领域内、不太为外人所知的规律性行为或现象（可能是有违社会道德及法律制度的）等的归因。现今“潜规则”一词外延之大几乎遍生所有领域，很大一部分有“显规则”的地方似乎都另有一套“潜规则”。人们生活行为不以掌握显规则为要义，而以摸索潜规则为要务的现象随之日盛，“潜规则”这一社会现象因此被发现并关注。 　　在学界，对潜规则的认识也在不断发展深入，如“第三领域”、〔3　〕“阅读秩序”、〔4　〕“灰色秩序”　〔5　〕等。生活中关于潜规则的例子很多，从司法实践及社会学角度进行学术讨论的也不少，此处不再作详述。 　　笔者试图在更为一般的作用上，从法理学的角度来分析潜规则。首先，验证其是否已与法律并列而成为规则；在此基础上，结合社会学、经济学的研究成果来分析潜规则的成因，并用具体的操作方案对潜规则进行法治矫正。 　　一、潜规则的学理勘定 　　（一）潜规则的法学定义 　　从潜规则被发现以及一般受众的感受来说，潜规则之所以被社会关注、又引起社会的反感，主要归结于其有违社会的主流价值观念。我们在不可否认“潜规则”这一现象客观存在的前提下意识到，潜规则是一种非正式规则，与正式规则相对存在，且我们以其非对正式规则的补充完善为认识，而将其界定为是对正式规则的挑衅与破坏。由此可见，潜规则就是违背主流价值观念，没有固定表现方式，而又暗中操控人们行为的约束，是正式规则之外的规则。具体而言： 　　1.潜规则不是成文法，亦不是习惯法 　　与法律、政策等正式规则相对比，潜规则没有明确的表现形式，它的存在既不靠文字记载，也不靠口头传述，无法明说，不便明说，甚至也说不明白，它的存在依赖的是人们的感同身受，潜伏于人们内心深处，所以，潜规则不是成文规则，更谈不上成文法。 　　潜规则调整的社会关系及其内容十分多样，主动运用潜规则或被动接受潜规则的人为数众多，使其与习惯或者风俗看着十分相像。的确，在形成方式上，潜规则也是自发的，是随着利益角逐和多次博弈而最终成形的。但与习惯风俗不同的是，潜规则不是为大众普遍认可的规则，而是为某些强势群体所垄断的游戏规则，往往代表不平等、不公正；并且，由于其不成文、不明确，该规则也因满足强势者的需要而充满了随意性和多变性，与具有普遍正义的稳定的习惯法亦非同类。 　　2.潜规则非法（不是法）、避法（规避法）、违法（违逆法） 　　潜规则与显规则相对立，而法仅仅是显规则的一部分。因此，潜规则虽然具有规则的约束力，但与法完全平行。潜规则与法律设定的行为模式截然相反，潜规则的功能之一是消解正式规则。就其内涵而言，潜规则所追求的是破坏秩序的自由、断失公平的自利、践踏平等的特权。在法治社会中，法律为我们规定了安定有序的利益获得途径，也就是资源流动要合法，而不正当利益的诞生，必定动荡相对稳定的法治秩序，是法律所不容的，故而潜规则有悖法理，具有非法性。〔6　〕同时，由于显规则的存在压缩了潜规则的存活空间，因而，潜规则的存在必须绕开显规则，尤其是法律等正式制度。但在现代法治进程加快，法律体系日渐完善，“社会主义法律体系已经形成”　〔7　〕的今天