合同法上格式之战的学说变迁与规范适用-环球法律评论.pdfVIP

理论前沿 合同法上格式之战的学说变迁与规范适用 金　晶 　　内容提要：格式之战源于商事交易实践，属于格式条款订入商事合同领域的一项特殊 问题。比较法上，从２０世纪盛行的“最后一枪理论”，发展至目前通行的“相互击倒理 论”，格式之战的学说建构与规则设计臻于成熟。我国《合同法》在欠缺针对格式之战特 殊规则的背景下，基于合同成立的一般规则，解决兼具合同成立与合同内容确定双重因素 的特殊议题，规则适用仍停留于“最后一枪理论”，滞后于现代学说发展。《合同法》第３０ 条在立法继受联合国《国际货物销售合同公约》第１９条时存在疏漏，同时《合同法》第３９ 条、第４０条在格式条款的订入控制与效力控制的区分上仍失之清晰，且与合同漏洞填补 的周边规则难以协调，致使在中国合同法上格式之战面临规范适用与规范解释的双重挑 战。在民法典编纂的背景下，就格式之战这一特殊议题，宜从立法论角度引入适当的制度 构造或更新，引入合同订立特别规则或格式条款特别规则，辅以明确的补充性解释规则， 或有助于摆脱格式之战的规范适用与解释困境。 关键词：商事合同　格式条款　订入控制　合同漏洞　补充性解释 金晶，中国青年政治学院法学院讲师。 双方互换格式合同引发的格式之战已持续世纪之久，然而，试图终结此战的诸种理论 〔１〕 最终也仅是再燃起这场争战而已。 ———科尔内伊 ·Ａ．斯蒂芬斯 引言：格式之战对中国法的挑战 《中华人民共和国合同法》第３０条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要 〔１〕 参见ＣｏｒｎｅｉｌｌＡ．Ｓｔｅｐｈｅｎｓ，ＥｓｃａｐｅｆｒｏｍｔｈｅＢａｔｔｌｅｏｆｔｈｅＦｏｒｍｓ：ＫｅｅｐｉｔＳｉｍｐｌｅ，Ｓｔｕｐｉｄ，１１Ｌｅｗｉｓ＆ＣｌａｒｋＬ．Ｒｅｖ．２６４ （２００７）；ＴｈｏｍａｓＫａｄｎｅｒＧｒａｚｉａｎｏ，ＳｏｌｖｉｎｇｔｈｅＲｉｄｄｌｅｏｆＣｏｎｆｌｉｃｔｉｎｇＣｈｏｉｃｅｏｆＬａｗＣｌａｕｓｅｓｉｎＢａｔｔｌｅｏｆＦｏｒｍｓＳｉｔｕａｔｉｏｎ： ＴｈｅＨａｇｕｅＳｏｌｕｔｉｏｎ，ＹｅａｒｂｏｏｋｏｆＰｒｉｖａｔｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗ，Ｖｏｌｕｍｅ１４，７１（２０１２／２０１３）。 ·８３· 《环球法律评论》　２０１７年第３期 约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。”此系《合同法》在“要约—承诺—新要 约”逻辑下确立的合同订立一般规则，也是目前格式之战的规范基础。司法实务中，基于 〔２〕 前款规定判定合同成立与否的判决频频， 但却囿于未明确识别格式之战的特殊性，致 〔３〕 使在涉及格式之战的争议中，法院仍局限于判定合同成立， 鲜有于合同成立前提下另 〔４〕 行判定合同内容的精细操作。 司法实务对格式之战“未识别”、“一般化”的立场，并非 个案，这既与《合同法》匮乏格式之战特别规则有关，或亦可归咎于教义学欠缺令人服膺 〔５〕 的解释论见解。 “疑似”格式之战的合同纠纷，或被简化为商事合同成立纠纷处理，这 〔６〕 或亦是格式之战仍频频见诸国际商事争议， 而我国司法实务却付之阙如的可能原因， 〔７〕 有学者甚至称其为理论发展的重大缺陷。 学说变迁为何及如何影响规范适用？格式之战本就是合同订立领域一项极其特殊的 议题，兼具合同成立与合同内容确定双重因素，单纯依赖合同订立规则，难以周延解决该 议题，甚至滋生司法实务限于判定合同成立、不再进而确定合同内容的“惯性裁量”。鉴 于比较法上格式之战的理论建构与规则设计均臻于成熟，因此，在合同法的框架内，或可 借鉴域外经验，通过规范适用，来探索更为妥适的解决方案。本文以格式之战主流学说在 《合同法》的适用空间为纲目，以《国际货物销售合同公约》（后称《公约