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信息备忘录的潜在责任及免责 蔡滔 【学科分类】民法总则【出处】首发【摘要】信息备忘录作为银团贷款中的信息披露文件,是各潜在参与行进行贷款决策的参考依据。牵头行应履行相应的信息披露义务,并针对相应义务来编制信息备忘录，实现潜在责任的免除或限制。【关键词】银团贷款 信息备忘录 潜在责任 免责【写作年份】2007年 【正文】???? 银团贷款中的信息备忘录又称资料备忘录，是牵头行在各潜在参与行表示参与兴趣后，向其发送的旨在说明借款人和贷款条件的法律文件。它是参与行决定是否参加银团贷款时，对借款人的法律地位、财务状况、项目概况、贷款安全、贷款条件作出评估的参考依据。 ??信息备忘录是银团贷款中非常重要而法律性质和潜在责任最富有争议性的文件。本文通过探讨牵头行的相关义务,来研究信息备忘录的潜在责任及免责。 ??一、信息披露 ?? 信息备忘录源于证券私募发行的资料备忘录（募债说明书），作为银团贷款协议缔结中的信息披露文件，在编制和发送上应遵守信息披露的相关要求。信息披露制度本属于证券立法的范畴。上市公司信息披露制度是指上市公司依照法律的规定以完整、及时、准确的方式向所有投资者和整个证券市场公开、公平、公正披露与该投资行为及持续性身份相关的信息。因各国法律规定的不同，牵头行在信息备忘录中的义务范围有所不同，且在编制和发送上有不同的要求。 ??（一）信息备忘录中的义务。因各国法律规定的不同，牵头行在信息备忘录中的义务可能有先合同义务，可能有不得侵害他人财产的义务，也可能有合同约定义务，甚至可能有证券法上的义务。 ??1.先合同义务 ??所谓先合同义务，是当事人为缔约而相互接触磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。 先合同义务属于法定义务，不需要当事人事先约定，也不能由当事人自行约定排除。违反先合同义务,应承担缔约过失责任。信息备忘录中的先契约义务主要包括： ??（1）告知义务。缔约过程中，一方当事人应将影响对方订约、关乎合同成立或生效等可能给对方造成损失的客观情况及时告知对方，以平衡缔约双方的信息不对称，尽量避免信息弱势方因信息受阻而遭受损失。牵头行一般对借款人的情况比参与行更清楚，处于信息优势地位，故应对参与行负全面、真实的告知义务。 ??（2）协作义务。缔约双方应为合同的缔结相互协助、通力合作，为他方提供便利，不得以己方之经济地位优势或他方缺乏经验而取得不当利益，或以虚假陈述不合理地增加对方缔约成本致使对方遭受损失。牵头行一般在市场中处于优势地位，特别是对中小银行而言更是如此， ??（3）欺诈禁止义务。双方不得以损害对方利益为目的，假借订立合同而恶意磋商。欺诈是对诚信原则最严重的违背，法律明文禁止。 ??（4）保密义务。缔约双方为缔约而相互了解到对方的商业秘密，不管合同最终缔结与否，均应予以保密，不得泄露，不使他方遭受损害。 ??2.其他义务 ??（1）不得侵害他人财产的义务。不管是否有缔约关系，任何人都负有不得侵害他人财产或人身的义务。在信息备忘录中，牵头行负有不得侵害他人财产的义务。不得侵害他人财产的义务作为法定义务，不能由当事人自己进行排除。违反不得侵害他人财产的义务，应承担侵权责任，严重的可能承担刑事责任。 ??（2）合同约定义务。在借款人、牵头行、参与行签订的银团贷款协议中，一般都有陈述和保证条款。如果牵头行在陈述和保证条款中表明提供的信息备忘录中的信息都是完整、真实、准确的，则牵头行应负有相应的合同义务。该义务作为约定义务，可以由当事人自己进行排除。违反合同约定义务，应承担违约责任。牵头行应拒绝在银团贷款协议中做出上述或类似的陈述和保证，以规避信息备忘录中可能产生的责任。 ??（3）证券法上的义务。各国对证券法律制度中的募债说明书都有严格的规定，如果信息备忘录被该国法律视为募债说明书，则要遵守相应的严格要求，如必须发布信息备忘录，应包含法定内容并到法定机关登记，其误述责任更严重。在美国法中，法院将银团贷款协议及参与权的授予排除在证券法之外，但如果它代表是一项投资则可能被认为构成证券，信息备忘录要适用募债说明书的规定。该证券法上的义务作为强制义务，不允许自行排除；违反该义务，将承担行政责任甚至刑事责任。另一方面，信息备忘录如果包含在募债说明书的范围内，但同时符合法律规定的豁免条件则可不适用募债说明书的规定，如：私下而非公开发行；政府发布；向内行发行；向境外发行等。 ??（二）信息备忘录的内容 ??信息备忘录的内容包括牵头行的声明、借款人情况和贷款基本条件以及相关附件。由于贷款参与银行是根据信息备忘录的事实披露作出贷款决策并参加银团贷款的，因此借款人和牵头行对于信息备忘录内容的真实性、准确性和完整性应负有法律责任。牵头行编制信息备忘录应当严格遵守以下要求：