商品房买卖纠纷中的司法共识与观点分歧.doc

商品房买卖纠纷中的司法共识与观点分歧 2015-01-09 陈沸、曲笑飞 江苏律协建设法律资讯 [2003]第7号，以下简称“《商品房买卖司法解释》”）于2003年6月1日实施以来，至今已近9年。期间，受国内、国际宏观经济形势变迁的影响，房地产市场的基本结构经历了几次显著调整，而且，当时与《商品房买卖司法解释》相配套的部分法律、行政法规也发生了不少立废、变更的情况。当下，结合《商品房买卖司法解释》颁行以来发生在国内各地司法实践中的一些典型案例，重新对其进行一次审慎的“体检”，并根据房地产买卖纠纷中的司法共识与观点分歧对其完成“法的续造”，应该是一项必要且紧迫的作业。 一、不适用《商品房买卖司法解释》的房屋买卖纠纷类型 最高院《民事案件案由规定》（法发[2008]11号通过，法[2011]41号修正）根据作为买卖合同标的物的商品房是否竣工，从民事案由角度将商品房买卖合同纠纷区分为商品房预售合同纠纷和商品房销售合同纠纷，并将商品房预约合同纠纷单列为一类纠纷。司法实践中，上述三类纠纷均涵盖在商品房买卖司法解释适用范围之内，但根据《商品房买卖司法解释》第1条的规定，以下房地产买卖纠纷除外： 1、公民个人或者未取得房地产开发经营资格的企业转让自有房屋所发生的纠纷； 2、因涉及经济适用住房、按经济适用住房管理的房屋、已购公房、承租公房、小产权房、农村宅基地房屋转让所发生的纠纷； 3、因涉及以房抵债、以房屋让与担保的形式担保债务履行所发生的纠纷。特别值得注意的是，在这种情形下，双方签订的商品房买卖合同只是清偿债务或担保债务履行的方式，并非在当事人之间成立商品房买卖合同关系，故一方依据商品房买卖合同提起诉讼时主张适用该司法解释的，不予支持，但双方均同意按商品房买卖关系处理且不损害第三人合法利益的除外。 二、未取得预售许可证签订的商品房买卖合同并非必然无效 根据2007年8月30日修订的《城市房地产管理法》第45条之规定，“商品房预售，应当符合以下条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”但在司法实践中，通常不会就预售行为的上述合法性标准逐一进行审查并要求出卖人出示全部的相关证件，从证据角度看，司法机关一般仅审查出卖人是否具有房地产开发经营资质并取得商品房预售许可证明。国务院1998年7月20日发布的《城市房地产开发经营管理条例》第24条明确列举了办理预售许可证的必备条件，其中就包括了《城市房地产管理法》第45条规定的前三个条件。2001年8月15日修订的《城市商品房预售管理办法》也对预售许可证所需的上述三个条件再次进行了肯定，这说明上述三个条件只是取得预售许可证的必要条件，对于房地产开发商来说，欲取得预售许可证必须履行上述三个条件产生的义务，而对于房地产行政管理部门来说，其必须对开发商是否具备上述三个条件进行审查，即对开发商申请商品房预售许可证进行实质性审查。可见，前三个条件直接属于行政审查的范畴，行政机关经实质审查后颁发的许可证，是开发商赖以对外从事民事行为的凭证。正是由于这个原因，法院只对预售许可证进行形式审查。此处值得注意的是，司法实务中将房地产开发经营资质的有无作为预售合同生效条件的做法，与《城市房地产管理法》的条文规定并不一致。 鉴于当时国内房地产市场管理机制不健全、商品房交易行为不规范的现状，《商品房买卖司法解释》第2条允许出卖人对商品房预售合同的效力进行补正，并将其取得预售许可证明的期限放宽至起诉前而非签订合同时，实践中，为维护合同效力司法机关往往将补正时间再次延长至一审法庭辩论终结前，该做法的依据主要在于《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释（一）》）第9条之规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，预售许可证明若在一审辩论终结前提交，那么商品房预售合同在符合其他要件的情况下，应为生效的合同。实践中应以哪个解释规定的时限为准呢？我们认为应以《商品房买卖司法解释》为准，因为：①法的渊源理论认为，在法的位阶相同的情况下，后生效的司法解释优先于前生效的司法解释。《合同法解释（一）》于1999年12月29日起生效施行，而本司法解释于2003年6月1日起生效施行。显