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ＴｓｉｎｇｈｕａＬａｗＲｅｖｉｅｗ 　清华法学 Ｖｏｌ４，Ｎｏ２（２０１０） 计划生育制度变革与法治化   湛中乐 　苏　宇 摘　要　中国计划生育事业已经走过了从纯粹的政策主导到形式法治的历程，而实质法治进程亦 已开始。要满足实质法治的要求，就必须改变对 “计划”的理解，实现政策工具和法律机制的转变： 一方面，计划的属性应由指令性转变为指导性；另一方面，计划的主体应由国家转变为以家庭为主。 在这种转变方向上，应进一步从逐步取消硬性规定、取消社会抚养费制度和行政处分机制、重视普惠 制社会保障机制、发展特惠性的奖励扶助措施和修改相关宪法、法律条文等几个方面进行努力。 关键词　计划生育　实质法治　指导性计划　家庭计划 中国计划生育事业已经走过了数十年的曲折历程。在这数十年的制度变迁中，计划生育事 业逐渐进入了法治轨道，这种法治化的变革不仅指向形式法治，而且也指向实质法治。在国际、 国内整体环境日益要求法治精神贯彻到政府行为的方方面面时，计划生育事业的法治化能否顺 利推进，很大程度上影响着计划生育事业的未来发展。鉴于计划生育事业对于国家、社会、家 庭与公民个人的重要性，这一领域的法治化进程也值得我们认真地加以关注。 一、中国计划生育法治化的历程 中国计划生育事业的法治化，总体上说，经历了一个从政策到 “政策—法律”综合体的演 变过程。早年计划生育工作的开展是以纯粹的政策体系为依据的，日后计划生育事业从地方到 中央逐渐开始具备法律的形式，但政策依然在这项事业中承担着重要角色，同各种层次的法律 规定一起构成一个 “政策—法律”综合体，它是我们当前计划生育的工作依据所在。计划生育 法治化的进程具有一定程度的阶段性，形式法治化的阶段与实质法治化的阶段相对地存在时间 和实践的逻辑上先后承继关系。  北京大学法学院教授。  北京大学法学院宪法与行政法专业博士研究生。 ·８４· 湛中乐、苏宇：计划生育制度变革与法治化 （一）计划生育的形式法治化进程 计划生育在２０世纪６０、７０年代 （以下略去２０世纪）的推行，主要依靠的是政策体系，最 初的启动是中央政策，无论是５０年代中后期的起步还是６０年代初的复起，推动力都来自于中央 〔１〕 的政策文件。 但早在６０年代中前期，计划生育工作即开始具备一定的规范形式基础，零星 出现了一些计划生育方面的规范性文件。如在１９６３年，天津市就出台了 《天津市人民委员会关 于提倡 “晚婚”和推行计划生育几项有关办法的规定》，以共计 １９个较为具体的条文对提倡晚 婚、施行计划生育手术的优惠待遇、多子女生活困难户的补助、计划生育手术粮副食补助等四 〔２〕 个问题进行了规定。 此外，江西、天津、山西等地在６０年代中期均有专门的计划生育经费 开支方面的规定。这些规定在发布主体与规范效力上相当于目前的地方政府规章。总体来看， 这些规范的主要功能是为政府在计划生育方面提供一个较为正式的工作依据，虽然很难说是真 正意义上的法治化，甚至亦未追求法治目标而仅仅是将法作为一种局部性的制度工具，但至少 已经开始推动形式法治的进程。这一进程在 “文化大革命”时期处于停滞状态，直至７０年代后 期才又再次启动。 １９７８年 《宪法》第５３条第３款规定：“国家提倡和推行计划生育。”这对于计划生育的形 式法治化起到了巨大的推动作用。计划生育被确立为基本国策以后，１９８２年 《宪法》更以两条 规定了与计划生育有关的内容。第２５条规定：“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社 会发展计划相适应。”第４９条第２款规定：“夫妻双方有实行计划生育的义务。”第２５条规定仅 〔３〕 仅是一种概要的任务表述，更多地起一种宣示的功能； 而第４９条所规定的则是一种宪法义 务。这样一组既不导致任何诉讼、亦不潜在可派生的宪法诉讼及间接效力的规范设定，其本质