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第五章 证明力与证据能力;一、证据转化为定案根据的条件 如何避免证据被任意采纳为定案根据，如何为证据转化为定案根据设定必要的条件——证据法的头号问题 从动态角度考察：所谓的证据审查判断，实际上也就是“证据”转化为“定案根据”的过程。 《办理死刑案件证据规定》规定：办案人员应当严格遵守法定程序，全面，客观地收集、审查、核实和认定证据；证据只有经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序，并被查证属实，才能作为“定罪量刑的根据”。 《刑诉法》也规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并经查实以后，才能作为定案的根据。 这两条规定都对证据转化为定案根据的条件提出了明确的要求。 那么，证据转化为定案的根据，需要哪些资格要求呢？ 一个是证明力：真实性和相关性 二是证据能力：法律资格 ;二、英美法中的可采性与相关性 （一） 可采性：证据出现在法庭上的资格 证明力：属于事实裁判者自由判断的问题 逻辑和经验的问题 在陪审团审判中，确定证据的可采性是法官的职责 但是，法官并不负有对证据的可采性加以注意并主动裁判的职责 对方当事人负有对证据的可采性提出异议的责任 （二）相关性 原则上，一个证据具有相关性，是它具有可采性的前提条件 但是这并不意味着 所有具有相关性的证据都必然具有可采性 非法证据排除规则存在的逻辑前提。 相关性：一是证明关系：一项证据的存在必须使某一事实主张更有可能成立 二是实质性：证据所要证明的某一事实主张与实体法之间具有直接的联系 ;《美国联邦证据规则》第401条 ：“‘相关证据’是指证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能，或者更没有可能”。 即便某一证据具有相关性，法官仍可以基于若干自由裁量的考虑将证据排除于法庭之外： （1）证据对诉讼一方所造成的不公正损害超过了它的证明价值 （2）证据对争议事项所造成的混淆超过了它的证明价值 （3）证据???陪审团的误导超过了它的证明价值 （4）证据可能导致不适当的诉讼拖延或者浪费时间 限制证据可采性的规则——广义的证据排除规则 非法证据排除规则 品格证据：一般要求：有关某人品格的证据，不能被用来证明该人在特定场合下的行为或其品格特征相一致，也就是就有相关性。 例外：（1）被告人品格：被告人提供的旨在证明其品性良好的证据，或者起诉方提供的旨在反驳被告人品格的证据； ;（2）被害人品格：被告人提供的关于被害人品格的证据，或者起诉方提供的用以反驳被告人有关被害人品格的证据 （3）证人的品格：对于证人的诚信，任何一方都可以提出质疑，但有法定的例外。 证据相关性的其他限制： 1、关于某人的习惯或某一机构日常工作的惯例，对于证明该人或该机构在特定场合的行为与其习惯或日常惯例相一致，是具有相关性的 2、不得用以证明过错或责任的证据规则 小结： 可采性，是指证据能够出现在法庭上的资格和条件 相关性是可采性的前提 证据即便具有相关性，也必须同时满足其他方面的条件，否则仍然可能不具有可采性 ;三、大陆法中的证明力与证据能力 法官：既要解决被告人是否构成犯罪的问题，也要解决被告人的刑罚问题 （一）证明力 自由心证：证据的证明力大小强弱要有裁判者根据自己的理性、经验、良心，进行自由判断，法律不作任何限制性规定 （二）证据能力：法律为证据进入法庭审判程序所设定的资格和条件 消极层面：一项证据要具有证据能力，必须不属于法定的“证据禁止”之范围 积极层面：一项证据要具有证据能力，必须具有合法的证据形式 （三）证明、释明 证明：使法官裁判者确信某一事时存在的活动 释明：使对某一事实的可信性产生一定程度的确信的活动 法定回避、要求重新设定开庭日期， 严格证明：对于涉及认定犯罪行为的过程、行为人的责任以及量刑幅度;对于严格证明所运用的证据存在两个方面的限制： 1、法定证据方法的限制 证据方法：诉讼中可以作为调查对象的有型物，如物证、书证，各种认证等。 2、证据规则的限制 四、对“可采性”与“证据能力”的比较 原则上，二者都是证据法为证据所确立的“法庭准入资格”，也都属于证据规则赖以确立的基础概念 区别在于：（1）可采性侧重强调不可采纳的证据不得为陪审员接触，避免其受到不公正的误导 庭前准备程序中就可以使用 证据能力：既