国际私法上的公共秩序研究.pdfVIP

　　国际私法上的公共秩序研究 金 彭 年 　　“公共秩序”一词具有多种涵义 ,有时指一种法律状态 , 〔1 〕有时则指一种法律制度 。作为 〔2 〕 一种法律制度 ,公共秩序除了在国际私法中存在外 ,还存在于其他部门法 ,如民法 。 本文研 究的仅限于国际私法上的公共秩序 。 一 、公共秩序概说 国际私法上公共秩序 ,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉 外民事关系的准据法时 ,因其适用与法院国的重大利益 、基本政策 、道德的基本观念或法律的 〔3 〕 基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度 。 尽管公共秩序作为国际私法上的一 项基本制度 , 已为国际社会普遍承认和采用 ,但各国对这一制度却是见智见仁 ,莫衷一是 。 ( ) 一 公共秩序的名称和立法称谓 在各国国际私法学中对公共秩序的称谓颇不一致 。英美学者称之为“公共政策”。法语国 家学者称“公共秩序”,德国学者多称之为“保留条款”或“排除条款”,在我国国际私法学界 ,通 〔4 〕 常称“公共秩序”或“公共秩序保留” ,我国台湾学者则称“公序良俗”。 在国际私法立法中 ,各国对公共秩序的立法用语更是五花八门,各不相同。粗略统计 ,主 浙江大学法学院教授 。 〔1 〕 例如《中华人民共和国宪法》第 53 条规定 :“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律 ,保守国家秘密 ,爱护公共 财产 ,遵守劳动纪律 ,遵守公共秩序 ,尊重社会公德 。”此处所谓“公共秩序”即指一种法律状态 。 〔2 〕 例如《日本民法》第 20 条规定 :“以违反公共秩序或善 良风俗的事项为标的之法律行为 ,为无效 。”我国民法通则 第 58 条也有类似规定 ,只是未用“公共秩序”一词 ,而用了“社会公共利益”一词 。应注意的是 , 国际私法上的公 共秩序跟国内民法上的公共秩序是不完全相同的。一般说来 , 国际私法上的公共秩序的概念比国内民法上的公 共秩序的概念范围较窄。依布洛歇的观点 , 国内民法上的公共秩序 ,在涉外民事关系中, 只有在冲突规范指定应 适用内国法时 ,方是必须予以适用的;而国际私法上的公共秩序 ,甚至在冲突规范指向外国法时 ,也是必须予以 适用的。例如 , 内国法有关婚龄的规定 ,就本国公民而言 ,都是有强行性的 ,属于国内民法上的公共秩序 ,是必须 无条件适用的 ,但在涉外婚姻中,这种婚龄规定就不一定有排除婚姻举行地法或当事人住所地法有关婚龄规定 的效力 。反之 ,诸如禁止奴隶制 、禁止直系亲属间结婚等规定 , 即属于国际私法上的公共秩序 ,指定为准据法的 外国法不得违背 ,否则即排除该外国法的适用 。 〔3 〕 这是公共秩序原始的、基本的概念 。从公共秩序的功能或作用的角度讲 , 当今国际私法上的公共秩序既有积极 ( ) ( ) 的功能 概念 ,也有消极的功能 概念 ;而消极的概念又有广义和狭义之分 。因此这里所用概念仅指消极的、狭 义的公共秩序 。具体可参考本文有关公共秩序的功能部分 。 〔4 〕 ( ) 参见金彭年 : 《论国际私法上的公共秩序》, 《杭州大学学报》哲社版 ,1989 年第 1 期 。 ·112 · © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 国际私法上的公共秩序研究 要有以下几种 :1. 并称“公共秩序和善良风俗”