第6讲 宪政的目的与归宿：基本权利原理.ppt

徐继强宪法课件 所有权利保留 第六讲: 宪政的目的与归宿 ——宪法基本权利的原理 本讲主要内容 基本权利的概念 基本权利的性质 基本权利的结构 基本权利的功能 基本权利的限制 基本权利的保障 基本权利的分类 基本权利的演进 Lustig-Prean and Beckett v. United Kingdom 案件的申诉者认为，对同性恋行为进行调查，并以有同性恋行为为由将他们从皇家海军解雇违反了欧洲保护人权及基本自由条约第8条的规定。 英国政府提供的理由是：海军中禁止同性恋是为了维护道德、军队的战斗力和军队的协同效率，这一切都事关国家的安全，因此对权利的侵害是正当的。 在审查中，法院的推理认为，有关同性恋传统（例如，在军队里，我们有一个不宽容不同性取向的长期传统）、成规（例如，这是我们一贯的行事方式）或偏好（我们的士兵不喜欢同性恋）的论证，对证立军队中排除同性恋的问题无关。这里，法院采用了排它性推理方式。 但是，在本案中，同性恋产生的“次生效果”，即军队的争斗力和协同效率问题浮现出来，成为证成歧视同性恋的法律的理由。这些次生效果的理由，并非完全没有相关性而可以完全排除在证成立法的理由库之外。这些理由恰恰是衡量的理由，而非排它的理由，需要同宪法权利保护的利益进行衡量 。 宗教静默仪式案 公共权威的立法要求公立学校每天必须从某种宗教的静默仪式开始。从某些国家的立法史和公共讨论情况来看，往往有三类支持这种立法的理由： 第一，立法的目的是促进对该种宗教的生活方式的承诺，并帮助在社会上塑造值得救赎的心灵。 第二，宗教对他们自己和他们的孩子具有极端重要性，因此，强调在公共教育中有一种宗教生活的基本经验非常重要，所以需加以支持和培育。 第三，主张工具性地利用宗教，实现一般公共政策的目标，如，学校里的宗教和低的犯罪率、低青少年受孕率和低辍学率的相关性。 内在限制的运用：周六新闻报案 内在限制的运用：周六新闻报案（续） 内在限制的运用：周六新闻报案（续） 研究：奥克斯检验（比例原则）与宪法审判的权衡 隐含审查基准 经验和事实的权衡 成本效益分析 价值的权衡 积极权利和消极权利 消极权利：个人不受国家侵犯的自由，主要限于人的与生俱有的天然自由，譬如生命、人身、言论、信仰、财产等。在功能上犹如盾牌，防御政府攻击之矛。 积极权利：个人向国家索取财富、安全、健康等利益的正面能力；好比主动进攻的矛，针对不作为。 积极权利的悖论 中国宪法的积极权利： 第42条：劳动权、休息权、退休社会保障； 第45条：从国家获得物质帮助，国家发展社会保险、社会救济和医疗卫生、帮助安排残疾人； 第46条：受教育权利和义务，对科教文艺等“有益于人民的创造性工作”给予鼓励帮助。 积极权利可能适得其反： 可能超出国家的行为能力，容易流于口号； 普遍伴随相应义务，例如第33条要求公民履行宪法和法律义务，劳动权和受教育权及其义务； 给国家干预留下借口，政府义务意味着权力。美国新政产生了行政国家。 第一代权利 传统宪法以消极自由为主。 前提假定：个人在不受政府干预的情况下通过市场机制自由计划安排活动；个人是有能力自给自足、独立生存的主体，不需要因而也不允许国家干预。 美国宪法和法国《人权宣言》不承认积极权利，强调“契约自由”不受限制。 转折：1930年代经济危机证明市场不可自我调节，以斯密为代表的传统思维模式受到质疑。 个人在社会面前是渺小的，缺乏必要的信息和彼此自动合作的能力，需要国家保护和管理。 自由市场的自我调节是一个神话，且加剧社会不平等，未必能保障生活底线，国家有义务提供。 第二代权利 新政的共识：消极权利固然重要，但积极权利是有效行使消极权利的前提，否则只是空想。 西欧社会主义思潮兴起，在西方制度环境下转化为社会民主，承认资本主义市场经济但要求平等 1946年法国第四共和宪法：国家为个人发展保证必要条件，保证儿童、母亲、老年工人体面生存，保证儿童等获得教育、职业训练和文化活动平等机会，建立免费世俗的公共教育。 Government of the Republic of South Africa and Other v. Grootboom （格鲁特姆案） 原告格鲁特姆（Grootboom）生活极度贫困，他和另外具有同他一样生活处境的899人（其中389个成人和510个儿童）因不堪忍受原居住地恶劣的生活条件而集体搬迁到一片私人所有的用于建造低价房的土地上居住。由于他们的居住是非法的，因而在搬到这块土地不久就被政府强令搬迁。于是他们又集体搬到了附近的一个运动场地，在那里搭起了窝棚。但是，政府又应场地所有人的要求强令他们离开这块土地，并且在政府所给定的最后期限届满前一天就用推土机铲平了这些人的临时住所，他们的窝棚被烧毁，许多财物也被损坏。这就使他们陷入悲惨的境地。于是他们