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刍议IIA中外资国民待遇义务承担方式之选择 　　摘要：随着投资自由化时代的到来，国民待遇条款重获关注。然而，在义务承担方式的选择问题上，各国意见不一。考虑到“否定清单”模式令缔约国所承担的条约义务过高。在未来缔结国际投资协定时，中国应区分外资准入阶段和营运阶段，分别采取“肯定清单”和“否定清单”的模式，以消除准入阶段国民待遇义务所可能带来的不利影响。 关键词：国际投资协定；国民待遇；不符措施；“肯定清单”；“否定清单” 中图分类号：F74 文献标识码：A 文章编号：1002—0594（2013）03—0080—11 作为一种相对的待遇标准，国民待遇是以东道国国民所享受的待遇为参照对象的，将这一待遇适用于国际投资领域，即意味着外国投资者可在同等的条件下与东道国的国民竞争。随着经济全球化的推进，国民待遇条款晚近被广泛地纳入国际投资协定（International Investment Agreement，简称IIA）当中，成为投资自由化规则的核心内容。由于经济发展程度及在国际投资领域所处地位的不同，各国对投资自由化所持的态度亦有差异。一般而言，资本输出国，如美国等发达国家会极力推行投资自由化，而多作为资本输入国的发展中国家则会出于各种考虑。对投资自由化持谨慎的态度。各方的立场也直接反映在IIA中的国民待遇义务承担方式的选择上。 从各国的实践来看，外资国民待遇的类型主要包括准入阶段的国民待遇和营运阶段的国民待遇两大类。准人阶段的国民待遇即意味着给予外资与内资包括“准人权”或“设业权”在内的相同待遇，而营运阶段的国民待遇则不涉及外资准入的内容（UNCTAD，1999）。对发展中国家而言，早先有关国民待遇条款的争论主要停留在其适用范围上，亦即是该条款是仅适用于营运阶段还是扩展至准入阶段。然而，出于种种原因，晚近许多发展中国家在不同程度上接受了包含投资自由化内容的IIA，其中就包括准人阶段的国民待遇条款。无论是在外资监管还是在产业竞争方面。发展中国家均无法与发达国家相提并论，过度的投资自由化可能会挤压其本国产业的发展空间，增加政府的被诉风险。因此，准入阶段的国民待遇义务承担方式的选择问题就越来越受到各方的重视。随着“走出去”战略的推进，国民待遇条款将是中国未来IIA缔约实践中一个不可回避的问题。有鉴于此，本文拟就这一问题展开探讨。 一、IIA中的外资国民待遇义务承担方式：肯定清单vs.否定清单 与国际贸易领域不同，IIA中的国民待遇标准之内涵已超出其原有内容——非歧视原则的范畴，令外资享有“超国民待遇”。例如，IIA所创设的国际投资仲裁机制给予外国投资者在国际法层面指控东道国管理措施的权利，这是东道国国民所不能享有的。然而，在贡献度和忠诚度上，外国投资者却远低于东道国的国民。因此，即便是号称对外资采取自由开放政策的美国，也没有给予外资绝对的国民待遇。它所缔结的IIA虽然都承诺在准人阶段给予外资国民待遇，但相应也设置了庞大的例外群。联合国贸发会提供的数据也表明，国民待遇不符措施清单是各国最为常用的例外安排之一（UNCTAD，2006）。 在国际投资法领域，国民待遇并未构成一项习惯国际法而是一项“以规则为基础”的义务（ANDREW NLLUfS P，2009），因而义务承担方式的选择将会对一国所承担的义务内容及范围产生实质性的影响。实践中，国民待遇义务的承担方式主要包括“肯定清单”（positive list）与“否定清单”（negative list）两种。 所谓“肯定清单”是指国民待遇并非一个普遍适用的义务，缔约方仅在条约列举的事项上给予外资国民待遇，凡未明确承诺的事项，缔约国无需承担该项义务。比如，2007年的日本与泰国FTA第93条第1款规定，协定附件6所列的部门中，在投资的设立、收购、扩大方面，依照其中列明的任何情况和条件，缔约一方应给予缔约另一方投资者及其投资不低于其在类似情况下给予其本国投资者及其投资的待遇。 “否定清单”模式下，条约所设定的国民待遇义务是普遍适用的，但允许缔约方通过清单方式保留采取或实施不符措施的权利。若没有作出例外安排，缔约方将承担全面的国民待遇义务。以2005年美国与乌拉圭BIT为例，其第3条规定，在投资的设立、收购、扩大、管理、维持、使用、享有、出售及其他处分等方面，缔约一方应给予缔约另一方投资者及其投资不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇。同时，在附件中，缔约国均对这一义务作出了保留。 比较上述文本可知，两种模式分别体现了“自下而2z”、“自上而下”的投资自由化路径，其最终目标都是实现投资自由化，从这一点看，两种模式并无二致，仅是对投资自由化进程的安排不同而已（uNCTAD，2006）。除此之外。这两种模式的区别却十分明显。 第一，