“代购毒品”的司法适用分析——借鉴“商业实质”的概念.pdfVIP

16 PRO(：吣m砧 举案明法 I中圉档辨|傩cIt]NESE 责任编辑：李哲 “代购毒品的司法适用分析 ——借鉴“商业实质的概念 文◎赵海■+胡公枢” 摘要：本文提出借鉴财会中“商业实质”的概念。将“代购毒品”区分为具有“商业实质”和不 具“商业实质”两种情形进行评价，前者是当然的贩卖毒品行为．后者也具有毒品犯罪的法益侵害 性。司法论上建议将不具“商业实质”的“代购毒品”扩大解释为“贩卖毒品”。立法论上。建议将不具 “商业实质”的“代购毒品”明确纳入刑法规制；同时规定“推定”，对符合一定条件的事实，适用“推 定”．转移证明责任。 关键词：代购毒品贩卖毒品 商业实质 一、实务中关惩治“代购毒品”的困惑 去台州拿毒品。f,-I需不需要代拿一些。於某遂称要 实务中贩卖毒品的案件呈现出专业化分工、远程 200元海洛因．并通过微信发了200元红包给钱某。 操控、利用“马仔”抛毒、借用他人银行卡等特点．一些 钱某将200元钱转给了林某(未归案)，通过林某从 行为既像贩卖毒品，又像代购毒品．难以认定。 上家处拿到0．36克毒品，后分出0．12克给於某．自 [案例一]犯罪嫌疑人陈某，自身吸毒，吸毒人员王 留0．24克。钱某在抛毒给於某时被-3场抓获，其尿 某得知陈某处可拿到毒品．遂向其购买毒品。陈某每次 检呈阳性。但否认吸毒，并称在戒毒，有关沙酮戒毒 均将上家的银行账号提供给王某．让王某直接打钱至 登记．否认将扣除的0．24克毒品用于吸食，无法说 上家的银行账户。陈某负责和上家联系．获取上家抛放 清具体作何用途。 的毒品。再送给王某。在将毒品交给王某时．陈某会扣 本案中。钱某主动代於某购买毒品．并代收了毒 除部分毒品作为报酬，供其自己吸食。陈某称．吸毒人 资．获得了部分毒品的好处，该部分毒品占所购买毒品 员之间帮忙拿毒品，分一点吸食，是一种“潜规则”，王 比例较大．但未查清具体用途，钱某的行为是否属于 某也是默认的。 “从中牟利”有待分析。 本案中．陈某未“以贩卖为目的收取部分毒品作为 二、理论和实务中关于“代购毒品”的观点 酬劳”，而是以吸食为目的收取部分毒品作为酬劳．这 理论和实务中关于‘‘ff℃购毒品”行为性质认定的观 种情形是否属于“从中牟利”，存在争议。 点众说纷纭，归纳起来有如下几种： [案例二]犯罪嫌疑人钱某和证人於某之闻互 (一)无偿代购 相认识但不熟悉。一日钱某打电话给於某．称其要 1．认为不构成犯罪。如某甲、某乙系朋友关系， }浙江省ft．清市人民检察院检察长[325600] }{浙江省乐清市人民检察院检察官[325600] 2017／117一(经典案例 总第272期 万方数据 举案明法 17 责任编辑李哲 眦cⅢ聊腿ocuMm髓l中习格蘩宦l 某甲帮助某乙购买毒品。未获取任何好处。由于某甲 上述关于“代购毒品”有罪和无罪的观点可归纳 与毒贩之间缺乏共同贩卖毒品的合意．因此不构成 为以下几点：(1)无罪的观点主要从共同犯罪的角度 犯罪．[11 来分析．认为代购者和贩毒者之间缺乏贩毒的共同 2．认为应当入罪。该观点认为．代购者本质上和 故意．因此不构成犯罪．但这应该是从明示的意义上 代卖者无区别．既然代卖者是共犯．代购者也应是 理解“共同故意”．未从默示的角度评价“共同故意”． 共犯。【2]另有观点从社会危害性的角度