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网络环境下复制发行刑法新解读 　　本文案例启示：在传统的侵犯著作权犯罪中，复制强调“物质载体”和“固定”两个要件，发行也强调“有形载体”的转移。而在网络时代，复制实现了“从占有到感受”的转变，发行也从有形载体的转移发展到无形的网络传播。因此，刑法需要对传统概念作出从静态复制到动态复制、从有载体发行到无载体发行、从先复制后发行到先发行后复制的新解读。 一、问题的提出 [案例一]被告人徐某、姜某得知英特儿营养乳品有限公司需购买Windows XP等7种微软公司的软件。经预谋后，二人购买了微软公司价值人民币78591元的Windows XP软件，并据此取得了微软公司的开放式许可协议。两被告人在未经著作权人微软公司的许可下，擅自在该份开放式许可协议上添加了微软“Office 2003”等6种软件的安装序列号。后转手销售给英特儿公司，非法获利29万余元。 [案例二]被告人张某、张某某经预谋后，一起至某科技有限公司，窃得该公司部分计算机机箱上的Windows XP简体中文专业版等5类正版微软软件的COA标签（正版证明标签）379张，销售牟利。 [案例三]《冒险岛》是一款经国内运营商依法引进的韩国产的网络游戏。被告人张某伙同黄某对该款游戏进行研究并制作外挂程序，将外挂程序命名为“CS辅助”，在淘宝网上销售，金额达100余万元。该外挂程序通过内存挂钩方式入侵《冒险岛》的客户端程序，获得对客户端程序内存地址、数据修改的控制权后，调用了《冒险岛》124项客户端软件功能数据的数据命名、数据结构、运行方式，通过修改数据的数值、参数，来加强相应的应用功能。 上述案件中，行为人均没有将著作权人享有著作权的软件进行有载体的、全面的复制成一份或多份，与传统观念中的“复制发行”有很大区别，能否被认定为侵犯著作权罪，关键在于对网络环境下“复制发行”的理解与认定。 二、前网络时代对复制发行的理解 复制权是著作财产权中最为核心的权利。在著作权法律制度产生之初，著作权人享有的主要是复制权和表演权。我国《著作权法》将复制权定义为：“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。 民法学界认为构成著作权法上的复制行为，必须满足两个要件：一是该行为应当在有形物质载体之上再现作品；二是该行为应当是作品被相对稳定和持久地“固定”在有形物质载体之上，形成作品的有形复制件。[1]可见，“物质载体”和“固定”是民法意义上复制行为的必备要件。在前网络时代，用以“固定”作品的手段和承载作品的“物质载体”的种类都是有限的。我们熟悉的“固定”手段限于印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，而用以承载作品的“物质载体”，也限于纸张、磁带、录像带、胶片等有限的几种，复制的表现形式限于从平面到平面、从平面到立体、从立体到平面、从立体到立体、从无载体到有载体五种。 相对于复制权在著作权法律建立之初就被承认而言，发行权则是在20世纪七八十年代才被承认为一项独立的权利。根据我国《著作权法》的规定，发行权是指著作权人享有的以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的权利。民法学界对发行权的要件同样界定为两点：一是该行为应当面向“公众”提供作品的原件或复制件；二是该行为应当以转移作品有形物质载体所有权的方式提供作品的原件或者复制件。[2] 同复制权一样，民法意义上的发行权同样强调了“物质载体”的要件。在前网络时代，公众如果想长期的欣赏、阅读任何形式的作品，就必须在有形市场以购买、租借等方式获得作品的复制件，因此典型意义上的“发行”行为就是书店销售书籍、音像店租赁、出租唱片或录像带等，这些行为的共同特征都体现为作品有形载体的转移。 三、网络时代的新发展及对复制发行的新解读 （一）网络时代的新发展 1.复制：从占有到感受 如前所述，传统意义上的复制强调“有形物质载体”，复制的目的是为了通过物质载体接触到作品。而网络时代的复制与传统复制则有着完全不同的特点，最大的不同就体现在非物质化。网络时代的复制是一种数字化复制，数字式信息通过网络以光速传输信号，并且可以进行压缩，不管是文字、图像、声音都转化为二进制代码在线传输，读者、听众或者观众可以在自己选定的任何时间、任何地点实时接收并下载信息。信息不再依赖于有形的复制件存在，这一特性被美国哥伦比亚大学法学院金斯伯格教授描述为“从占有到感受”。[3] 2.发行：网络传播权的刑民之争 网络技术彻底改变了作品的流通途径，通过网络提供作品与传统作品发行方式的最大不同，在于它不会导致作品复制件的转移，而是作品复制件数量的绝对增加。在我国2001年修订著作权法之前，司法解释和司法实践均将作品的网络传播行为模糊解释为原著作权法规定的对作品的“