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公司法若干制度司法适用 　　编者按：国家检察官学院是中国检察系统的最高学府，是培养共和国高级检察官的摇篮。国家检察官学院始终以教育培训作为主要业务，涌现了一批优秀的名教师，他们活跃在检察大讲台上，为广大检察官讲授了一堂堂令人难忘的精品课程，为使更多的检察官和读者们一睹名师的风采，本刊在2014年全年的“检察大讲堂”栏目中刊发国家检察官学院教授们的精品课程，以飨读者，以感谢广大检察官及读者们对《中国检察官》的关爱。 根据本班培训计划的安排，今天由我和同志们共同探讨公司法若干制度的司法适用问题。在司法实践中，公司法的司法适用涉及的问题较多，由于时间的关系，今天要和大家重点探讨和交流的是关于先公司合同之效力、公司人格否认以及股权确认等三个问题。 一、关于先公司合同之效力 （一）问题的提出 为了说明这个问题，先向大家介绍一个实际发生的案例： 【案例1】甲乙二人拟共同出资设立“红都鞋城有限公司”，并向工商管理机关申请企业名称登记，获准筹建。发起人为解决营业场所，以“红都鞋城有限公司（筹）”的名义刻了公章，与丙公司签订了房屋租赁协议。合同签订并预付租金后，开始进行经营场地装修。装修完毕之后，该公司取得了营业执照。此时，作为出租人的丙公司欲把已出租的房屋转卖他人，便以签订房屋租赁合同时红都鞋城有限公司尚未取得法人资格，主体不合格等为由，主张合同无效。两审法院的法官按照民法的一般原理、原则、规则，均以合同签订时红都鞋城有限公司尚未取得法人资格、合同主体不合格为由，判决合同无效。问题：这样的判决是否正确？ 这就提出了一个问题，即究竟应当如何认识设立中公司所签订合同之效力？对于此类合同，英美法叫做“先公司合同”，大陆法系的表述则是设立中的公司所签订的合同，我在这里使用的是英美法的概念。所谓先公司合同，是指在公司设立阶段，发起人为了组建公司，以设立中的公司的名义，或以发起人的名义，与他人订立的合同。鉴于公司自设立至成立阶段都要做许多准备工作，例如：确定营业场所、购买办公用具、购买生产资料、雇佣从业人员等，可见先公司合同在设立中的公司是普遍存在的，因此如何认识这些合同的性质、效力是非常重要的，也是公司法必须解决的问题。有鉴于此，在2005年立法机关就修订《公司法》征求意见时，包括我在内的几位学者都提出应当对其加以规定，然而令人遗憾的是这些建议未被立法机关接受，修订后的《公司法》没有对此作出规定。 （二）设立中公司的性质 在先公司合同中，设立中的公司究竟处于何种地位呢？对此，在学理上有两种解释。有的认为设立中的公司是合伙，有的认为设立中的公司是非法人团体，两种观点针锋相对、争执不休。而在我看来这两个说法都有道理，讲的是一个问题的两个方面，有如一枚硬币的正反两面，一方强调的是正面，而另一方则强调其反面，只是视点不同而已，只有把二者结合起来，才能正确认识设立中的公司辩证统一的性质。就设立中公司的内部关系而论，我赞成把它视为合伙，用有关合伙的规定来界定其性质，明确其责任；就设立中的公司与合同相对人的外部关系来说，可以把它看成是非法人团体，即尚无法人资格的团体。无论是定位为合伙，还是定位为非法人团体，在商法上（在公司设立阶段）作为合伙和非法人团体的发起人，以及非法人团体自身，都可以成为先公司合同的主体或当事人，都有权依据发起人协议为设立公司签订先公司合同。 （三）先公司合同的效力 对于先公司合同的效力，在学理上有广义、狭义两种解释。广义说主张，凡是公司在设立中所签订的一切合同都是有效合同。广义说未能区分发起人所签订的合同究竟是为自己还是为公司，显然其定义失之于过宽；狭义说则对先公司合同的效力作出了严格的限定，认为只有因公司设立所必须签订的合同才是有效合同。我是赞成狭义说的，即发起人为设立公司所必须签订的合同，都可以视为先公司合同。这就需要首先判断哪些合同是公司设立所必须实施的行为，一般说来，为确定公司的经营场所而签订房屋租赁协议（如前示案例）、为公司开展经营活动而签订的购买设备或生产资料的买卖合同等，都应视为设立公司所必须实施的行为，因实施此类行为所签订的合同都属于先公司合同。判断先公司合同的效力及合同责任的承担，还必须区分公司的成立或者不成立。公司的设立行为最后有两个结果：一个是符合《公司法》的要求，公司合法成立；一个是由于欠缺法定条件，公司不能成立。要区分公司成立与不成立，对先公司合同的效力及责任分别进行认定和处理。 正是由于司法实务的需要，基于商法学理通说并参照各国对先公司合同效力的普遍规定，最高人民法院在《关于适用〈公司法〉若干问题的意见（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）中对先公司合同的效力作出了明确的司法解释。首先，对于公司成立的先公司合同，《公司法司法解释三》第2条规定：“发起