关于统一内、外资企业立法思索和建议.docVIP

关于统一内、外资企业立法思索和建议 　　摘要：按照投资者的身份是否为外国人而将企业立法区分为内资企业立法与外资企业立法，不仅违反了公司平等、股东平等原则，而且容易诱发制度之间的不正当竞争。建议立法者坚持平等与国民待遇原则，整合特别公司法的制度资源，废止外商投资企业法，将所有外商投资公司全部纳入公司法的调整轨道，打造统一的、普通的、一般的公司法。不采取法人形式的外资企业虽不能适用《公司法》，但可分别纳入《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《合作社法》调整范畴。针对外商投资的特殊性，可制定《外商投资促进法》。 关键词：外商投资企业法；公司法；制度差异；法律统一 中图分类号：D913.991 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2014）01-0072-07 我国于20世纪70年代末确定了对外开放政策，外商投资企业立法也旋即启动。到目前为止，我国已经基本形成一个以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例、细则为核心、以相关规章和规范性文件为配套的比较完备的外商投资企业立法体系，内容覆盖了投资准入、外商投资企业的设立、合并、分立、增减资、股权变更、境内投资、并购、清算等企业经营的全过程。外商投资企业立法体系不仅奠定了外商投资企业的法治基础，也为我国1993年《公司法》的出台和国有企业进行现代企业制度改革提供了制度标杆，更为重要的是其对于我国吸引外来资本、先进技术和管理经验，开辟我国市场都发挥了积极的作用，受到国内外投资者的充分肯定。 但随着时间推移，外资企业法的立法技术和实体内容存在的缺陷开始暴露出来，不再适应对外开放需要，急需进一步改革。全国人大常委会于2013年10月30日公布的《十二届全国人大常委会立法规划》中明确包括《中外合资经营企业法》、《外资企业法》与《中外合作经营企业法》等立法修改项目。党的十八届三中全会强调，要“实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”，“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”。因此，为进一步释放改革活力，扩大对外开放，建立开放型经济体系。实现民富国强的中国梦，抓紧推动《公司法》与外商投资企业立法体系的联动修改及并轨改革已迫在眉睫，刻不容缓。 一、外商投资企业法的历次修改回顾 外商投资企业立法体系先后经历了20世纪90年代与21世纪初的两次大规模修改。 （一）20世纪90年代的第一次修改 为优化外商投资环境，放宽市场准入条件，赋予合营企业更大的经营自主权，全国人大常委会于1990年4月4日修改了《中外合资经营企业法》。主要内容包括以下四个方面： 1.增加了国家征收条款。为提振外国投资者投资信心，新法第2条增加了第3款：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下。根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”。国家既郑重承诺对合营企业不实行国有化和征收政策，也规定在特殊情况下实行征收时恪守的法定程序与条件。但鉴于“社会公共利益”与“相应补偿”均属于模糊词语，确定性与可预期性过于微弱。 2.修改了董事长任命条款。在修改前，董事长一律由中方合营者担任，副董事长一律由外方担任。不管中方股东持股多寡，中方股东均可担任董事长，剥夺了外国投资者担任董事长的权利。新法第6条规定：“董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长”。与旧规定相比，新规定允许外方股东担任董事长是一大进步。但美中不足是，小股东即使在董事会参选董事长、副董事长时双双落榜，仍可依法担任副董事长，董事会意志被立法者所取代。 3.大幅调低了合营企业享受税收优惠的门槛。在修改前，只有“具有世界先进技术水平”的企业才能在开始获利前两年至三年申请减免所得税。而新法第8条取消了这一门槛，并将企业税收待遇事宜纳入税法调整轨道：“合营企业依照国家有关税收的法律和行政法规的规定，可以享受减税、免税的优惠待遇”。这为我国在2007年出台普适于内外资企业的《企业所得税法》扫除了立法障碍，受到中外投资者一致好评。 4.允许合营企业自由选择开户银行。旧法规定合营企业只能在我国银行和其同意的银行开立外汇帐户。而新法允许合营企业凭营业执照在国家外汇管理机关允许经营外汇业务的银行或其它金融机构开立外汇帐户。此举扩大了企业的选择权，打破了开户行的垄断局面，引入了金融机构间的公平竞争。 （二）21世纪初的第二次修改 为履行我国加入世界贸易组织（WTO）的承诺，并使得我国立法符合WTO规则尤其是《与贸易有关的投资措施协议》（《TRIMs协议》），我国自2