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中国在美上市公司被指财务造假后的应对措施 作者： 刘海涛* 中国法律期刊 2013年 4 月 自 2010 年年末，多家以借壳上市方式进入美国资本市场的中国公司因涉嫌财务造 假而被停牌或摘牌，这些公司还被控违反美国证券法，接连受到美国行政和司法部门的 调查，同时还遭到了一些专门代理证券集团诉讼的美国律师事务所发起的集团诉讼。这 些受到多重打击的中国公司，或多或少都在公司治理和财务合规方面暴露出了一些问题。 市面上近来关于指导中国海外上市企业如果完善公司财务制度的专业性书籍和文章已有 很多，本文将基于金杜近年来所代理的内部调查项目经验，侧重介绍公司在遭受美国行 政和司法调查、股票交易被停牌后，如何通过律师和审计师等专业人士的协助，以启动 内部调查的方式化解危机。同时，我们还会列举在此类内部调查过程所发现的一些常见 问题，借他人 “前车之鉴”，阐述上市公司应如何从源头加强公司治理和财务合规。 一、 审计委员会内部调查 在公司面临或可能面临美国证监会、司法部的外部调查或股东集团诉讼时，及时主 动展开内部调查能有助于公司迅速全面查明所指控的问题是否属实，能展现公司正视外 界质疑的姿态，有利于公司在困境中作好危机处理。如果内部调查的过程公正，且结果 正面，公司就有机会说服美国证监会终止调查，并请求证交所对公司股票复牌交易。 在美上市的中国公司需要启动内部调查程序的起因主要为： (1) 股票作空机构暗中调查中国公司境内经营实体的商业信息和工商档案，在发现有 和公司提交的美国上市公告不一致时，以发布研究报告 （或者说是质疑报告）的 形式指责公司存在财务欺诈； (2) 公司外部审计师在审计年度财报时怀疑公司财务造假，因公司无法及时作出令审 计师信服的合理解释，或甚至阻挠审计工作，审计师因此提出辞职，进而直接导 致上市公司无法按时递交季报或年报，加剧了因违规而被交易所停牌或退市的风 险； (3) 公司竞争对手或对公司心存不满的员工向美国证监会和证交所的匿名投诉； (4) 虽然不多见，但有时美国证监会也会无预警地主动启动调查程序，例如 2012 年 7 月新东方由于调整 VIE 结构而收到证监会调查函件。仅隔一日，美国作空机构 浑水就根据之前累积的调查发现，高调发布了质疑新东方财务报表作假的研究报 告。 金杜律师事务所 1 这些被调查的中国概念股公司受到的指控集中体现在：虚增交易和利润额、虚减成 本、伪造应收账款和银行存款证明、隐瞒关联方交易、非正规渠道借贷等。 上市公司的内部调查一般由董事会下设的审计委员会启动，审计委员会首先会在第 一时间任命一家美国律所主导调查。鉴于绝大多数的调查工作需要在中国境内由母语为 中文的专业人员完成，美国律所会聘请一家中国律所和一家国际会计师事务所的驻华机 构。审计委员会的成员多数由不参与公司日常经营的独立董事出任，加上其所聘请的律 所和会计师事务所必需遵循职业操守和保持专业独立性，因此他们所提交的内部调查报 告被美国官方接受的程度较高，是证监会、司法部和证交所决定是否对公司实施处罚、 要求退市的重要事实依据。 审计委员会内部调查的成败攸关公司能否继续在美上市。为了有效实现调查目的， 避免调查给公司带来的负面影响，审计委员会需要先制定完备的调查方案，采用合理的 调查方式，在防控各种潜在风险的同时，保证公司的正常经营不受过多的影响。本文接 下来就通过介绍金杜之前所代理的内部调查项目，介绍内部调查的一般流程和公司在过 程中应注意的问题。 二、 内部调查过程介绍 1. 内部调查的启动 在公司审计委员会决定发起内部调查并成立由审计师和律师组成的调查小组后，首 先需要完成的工作是明确调查的目标。这一般不外乎作空机构、美国政府职能部门、媒 体、或之前辞职的审计师所提出的质疑焦点。针对这些主要问题，调查小组要制定相应 的调查方案、步骤及具体程序。 调查通常会延续四个月或甚至更长的时间，但美国证交所原则上不会仅仅因为公司 内部调查的启动，而全面暂停针对公司的退市程序。调查小组需要根据各类问题的轻重 缓急作分类，先着手应对外界较关心的核心问题，如公司交易和资产的真实性，并尽量 在前两个月先向证交所出具一份临时报告。临时报告虽然不能作出任何结论性的判断， 但如果调查小组能表明在前两个月的时