法律的日常建构一个方法论的提出-政大法学院.pdfVIP

法律的日常建构：一个方法论的提出 台湾政治大学 王晓丹 本文将收录于王启梁编，《法律的经验研究：理论、方法及其运用》，北京大学出版社，2014 年11 月。 一、行动中的法律文本 法社会学研究法律，而其研究的对象——法律，不只是法典的白纸黑字，或者法律机构 /泛法律机构（例如调解、上访、机构申诉等）的适用过程与结果，也包括日常生活中人们 谈论、表达、解释与运用法律的行动。换句话说，法律并非是客观存在于「那边」的固定文 本，而是一个在「身边」，人们不断阅读、审查、挪用、歪曲、改写的「行动中的文本」。我 们只是研究静止不变的法律文本是不够的，若要理解真实的法律世界，就要研究「行动中的 法律文本」——也就是日常人际互动、组织运作、结构行动中的法律。 那么，在研究「行动中的法律文本」时，究竟要观察什么层面？分析什么议题呢？简单 说，可以包括以下几个层次：第一，可以在人们的行动中，观察人们如何定位合法/非法、 对/错、好/坏、公正/不公正的价值面向，这包括人们定位的方式、过程以及结果。例如，人 们会比较在意客观的规则定理、或是彼此的感受情绪、或是个别的利益收获、还是个人与整 体的形象？第二，由于法律同时也是人们的行为指引，我们可以观察在行动中，人们对于什 么可以做/不可以做、可能/不可能的行为指引面向。例如，有些人可能觉得，尽量不要跟别 人起冲突，但另外一些人可能反而认为冲突是一种沟通的方式；有些人习惯于在交换当中进 行交往，想象这是使得事务进展的方式，但另外一些人却不以为然。第三，我们也可以观察， 什么时间以及什么空间，人们会认为法律重要或不重要？何时会回避法律？人们互动所建构 的法律，究竟是一致或不一致？永恒或暂时？固定或变动的？第四，我们也可以进一步分析， 人们在行动中，如何产生法律建构的意义？法律对人们来说，是否只是非我族类的语言？或 者是人们必须绕着的弯，以便顺畅沟通？还是据理力争并赋予力量的源头？ 「行动中的法律文本」立基于特定的存在论与认识论，我将之称为「法律的日常建构」。 简单说，法律存在于日常生活当中，存在于人与人之间的频繁互动中。在人与人之间，比如 我们会跟对方谈我们自己发生的事情，我们谈的时候成就了某种三角关系，在这个三角关系 中我们不断在创造（making）这一事件，也不断在建构法律。因此，法律是在我们日常生活 中人与人之间互相不断建构的，也因此它没有一个不变的客观性在那里；反面来说，我们透 过我们个人的主动不断的去建构法律，法律因此产生变迁与发展。此一过程必须透过法社会 学、法人类学的一些实证性、田野调查之经验性的研究，才得以从扎根理论当中逐渐归纳出 来，拼凑当代法社会的全貌。以下我将分点介绍「法律的日常建构」此一方法论的议题以及 论点。 1 二、法律移植 我从事法社会学、法人类学的研究，第一个是把它放在法律移植（legal transplantation ） 的框架上，观察移植法所蕴含的法律价值、法律思想与法意识，尤其是在「行动中的法律文 本」上的意义。台湾的法律或者说在我们华人文化里面的很多地方，我们的法律都是从另一 个国家移植过来的，而我们研究法社会时，必须将法律移植的因素考虑进去。从清末开始我 们就不断的将西方近代法移植到我们的社会，而且是通过快速暴力的方式，直接就变成具有 国家强制力的法律，成为我们现代生活的一部分。在这样的框架上我们面临了一个很大的问 题，法律有很多层次，除了条文体系还有很多制度，除了法律制度更重要的是法律思想和意 识，所以当我们把外来的法律整套体系移植过来后，就会面临人们在理解运作这套法律时有 一个既有的文化传统在里面，因此，我们也通过我们的活动在不断创造（making）法律。 如何研究法律移植呢？有没有一些概念可以帮助我们进一步整理与分析田野数据呢？ 我通常会使用法律转译（legal translation ）、法律适应（legal adaptation ）以及法律发展（或文 化变迁）这三个概念。 法律转译意味着，法律移植到一个地方之后，人们行动所产生的法律文本，必然有一个 法律意义上的转换过程。法律移植此一社会过程，乃是透过法律专家与常民在其社会位置与 社会生活中，不断翻译、诠释、解释、理解以及创造规范的过程，此一过程可以统称为「法 律转译」。这包括法律专家对外来法的翻译、法律专家选择全盘移植或部分移