法律选择协议效力的法律适用辩释-法学研究.pdfVIP

　　法律选择协议效力的法律适用辩释 沈　 涓  内容提要：意思自治原则下，当事人选择法律的合意是否有效，直接关系到意思自 治的实现，但现有研究较少涉及这一问题。目前国际私法学界存在当事人选法协议 效力适用当事人所选之法和适用法院地法两种主张的分歧。适用当事人所选之法确 定选法协议效力的主张和规定存在逻辑矛盾等诸多弱点，特别是存在合同之外领域 无法采行的重大缺陷。选法协议的内容是法律选择规则，确定选法协议效力是法律 选择规则的适用过程。意思自治原则体系既包括赋予当事人选择法律的权利，也包 括限制当事人意思自治的条件。合同领域之外的法律关系适用当事人选择的法律确 定选法协议效力存在更大不合理性。适用法院地法确定选法协议效力才是更合理、 更可行的方法。 关键词：法律选择协议　法律适用　意思自治原则　当事人选择的法律　法院地法 　　意思自治原则是国际私法中确定准据法的一项重要原则，已为几乎所有国家的国际私 法的理论、立法和司法接受和采行，其核心是冲突规则赋予当事人合意选择适用于他们之 间法律关系的准据法的权利。这项原则的实现基于两个前提条件，即当事人选择法律的意 思表示和意思表示的有效。这两个前提既关及意思自治原则的实现，也关及当事人所选择 的法律的有效适用，进而关及当事人利益期望的实现。对于意思自治原则的适用，国内外 的研究多在当事人选择法律的方式、时间、范围等方面，少有以当事人选择法律的意思表 示的效力的法律适用为研究对象的成果。 　　有关法律选择合意效力的法律适用的讨论，应以这一问题所涉概念和性质为始。当事 人选择法律的合意究竟应称为或视为法律选择条款、法律选择协议还是法律选择合同，影 响着对这一问题的认识和结论。当然，讨论的重点无疑是法律选择合意效力的法律适用问 题。在各国国际私法中，对法律选择合意的效力应适用何法，存在多种主张：当事人选择 的法律、法院地法、当事人没有选择法律时应适用的法律、当事人法律选择合意达成地法、 法官裁量适用的法律、依最密切联系原则所确定的法律等。〔１〕其中，以前两个主张居多，  中国社会科学院国际法研究所研究员。 〔１〕 参见孙维星：《涉外合同中法律选择条款的法律适用》，《法制与社会》２００７年第７期，第 １２０页以下。 ·１９１· 法学研究 ２０１５年第６期 立法上和理论上主张适用当事人选择的法律的居绝大多数，但学术讨论中有少数观点主张 适用法院地法。〔２〕 　　在现有研究成果中，适用当事人选择的法律来确定当事人选择法律合意的效力的主张 虽呈压倒多数之势，但论者均未予严密论证，在学术讨论中留下了不少漏洞和弱点，并影 响着立法和司法。本文试图从当事人选择法律合意的概念和性质、选法合意法律适用的合 理性、选法合意法律适用的可行性等多个方面，对当事人选择法律合意效力的法律适用问 题进行尽可能深入和全面的理解，提出并论证当事人选择法律合意的效力应适用法院地法 的主张。 一、概念和性质之辩 　　 （一）当事人选择法律合意的概念 〔３〕 　　对当事人选择法律的合意，有的学者称其为法律选择条款， 有的学者称其为法律选 〔４〕 〔５〕 择协议， 还有的学者称其为法律选择合同。 持这三种概念的学者都一致认为，无论称 其为条款还是协议或是合同，当事人选择法律的合意都是一种合同或具有合同的性质。〔６〕 对当事人选择法律合意的这种界定，是他们认为当事人选择法律合意的效力应该适用合同 准据法的基础。由此可见，对当事人选择法律合意概念的界定直接决定了合意效力的法律 适用。 　　一部法学辞书对 “合同”概念的界定是：“广义泛指产生一定权利、义务的协议，狭义 专指双方或多方当事人关于建立、变更或消灭民事法律关系的协议。特征：（１）是双方法 律行为；（２）双方当事人须意思表示一致；（３）以建立、消灭或变更一定的法律关系为目 的