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就业歧视的内涵探析 　　摘要：作为一个世界性难题，就业歧视普遍存在于人类社会发展的各个阶段，不仅严重背离了法治社会的平等精神，也带来了一系列的现实社会危害，对市场经济的有序发展及人类社会的和谐稳定皆有不利影响。我国当前就业歧视现象严重，但由于学者们对就业歧视的相关理论研究地还不够深入，现有的法律规范在就业歧视的内涵和外延等方面规定得过于原则不够具体，过于模糊不够明确，甚至存在一定的矛盾和冲突，导致实践中用人单位易于钻法律的空子而肆无忌惮，执法者及司法者无所适从，劳动者在救济时困难重重。故就业歧视的法律界定成为解决就业歧视问题的首要问题。 　　关键词：就业歧视；含义；构成要件；例外 　　中图分类号：F249.2 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）031-0000-02 　　作为民生之本，就业是人类社会成员赖以生存的基础，也是经济社会持续发展的必要条件，关系到人类社会的生存和发展。歧视是一种对同类客体的不平等对待的意识或行为，这种不公正的社会现象长期存在于人类社会的各个发展阶段，在社会生活的不同领域各有不同的表现。其在就业领域的表现即为就业歧视。从全球的视角来审视，各国或地区都试图通过制定就业歧视相关法律规范和设立专门机构来规制这一有损社会公平正义的现象，经过近百年的演进，制定相关法律的活动已日趋成熟和完备，而我国在就业歧视的理论、立法等方面还存在诸多不足。 　　一、就业歧视的含义 　　对于就业歧视，我国法律界并未给出一个准确完整的概括式界定，只是在相关法律条文和政策中列举了一些不得歧视的情形，受制于立法技术和政策的时效性，这种列举式“立法”的范围狭窄，不能形成完整有效的规制体系。在研究就业歧视问题时，学者对其概念的理解也各不相同。有学者直接引用来自国际劳工组织的定义，即1958年国际劳工大会通过的《消除就业及职业歧视的公约》（第111号公约）。认为就业歧视是指：“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠，其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等；有关成员在同雇主代表组织和工人代表组织――如果这种组织存在――以及其他有关机构磋商后可能确定其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等的其他区别、排斥或特惠。”亦有不同的原创观点认为，“招聘中的就业歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为由，将部分应聘者排除在就业竞争机制以外的行为”。还有学者认为，“所谓就业歧视，是指条件相等或者相近的求职者在求职过程中，或者受雇者在就业时由于与个人工作能力无关的因素不能够享有平等的就业机会以及工资、升迁等就业安全保障的平等待遇，从而其平等就业机会受到损害的现象”。 　　各种不同的学术观点概括起来主要分歧在于就业歧视产生的领域，一是限于求职领域还是包括实际工作领域？二是求职和实际工作是否限于劳动关系领域？本文认为，就业应作广义理解，即既包括求职招聘，也包括实际工作领域，且不限于《劳动法》意义上的劳动关系领域。故将“就业歧视”做以下定义：在求职或职业的过程中，基于与劳动技能或劳动岗位没有直接联系的因素，对条件并无差别或差别较小的求职者或劳动者，不能提供其平等就业机会或职业中的平等待遇，导致其平等就业权丧失或部分丧失的行为。 　　二、就业歧视的构成要件 　　通过上述界定，对何为就业歧视有了初步的认识，但要进一步明确其内涵和外延，还需从其构成要件上进一步进行分析。 　　（一）主客体要件 　　与刑事法中的犯罪构成近似，就业歧视必然存在主体和客体。就业歧视的客体主要是指符合法律法规相关规定，满足劳动条件的自然人或特定群体，例如残疾人群体、女性、农民工群体，他们常常是就业歧视的受害者。一般来讲，对就业歧视的主体并无特定要求，主要包括国家机关、企事业单位、社会团体、职业中介?M织等主导招聘或实际工作环节的各类组织。需要注意的是，立法、司法和行政部门在制定法律法规、司法解释或其他具有普遍约束力的政策文件时，该法律文件若包含就业歧视条款的，立法、司法和行政部门也是就业歧视的主体。可见，就业歧视的主体具有广泛性。 　　（二）主观要件 　　就业歧视的主观要件作为直接就业歧视的必要组成部分，意即就业歧视的主体在实施差异化对待行为时具有主观上的故意。直接就业歧视又称故意歧视，即基于法律法规所禁止的规制，例如客体的民族、种族、性别、籍贯、身高等显而易见的因素而实施的不同对待。主要由以下三个构成：同等或近似条件下受到比他人不利的待遇；区别待遇与个人的劳动技能及劳动岗位无关的事项具有直接联系；没有符合常理或排除的理由；此三个构成组成了故意的全部。 　　间接歧视是指看起来比较中立的标准和要求，却让属于特定群体的个人和其他人对比时，处于更为不利的位置，此类歧视案件主要考虑的是用